Un département lance en 2017 une consultation en vue de la passation, selon une procédure d’appel d’offres formalisée, d’un marché public de travaux.
Une société, candidate pour un lot, apprend par courrier que son offre avait été rejetée comme irrégulière.
Un référé précontractuel s’en suit, avec suspension de l’attribution du lot concerné.
Or, le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi contre cette ordonnance de suspension, alors qu’il était assez ordinaire d’estimer que la régularisation des offres était facultative.
En fait, la régularisation des offres est un sujet qui évolue depuis que la réforme de 2015 et de 2016 (ordonnance n° 2015-899 du 25 juillet 2015 et décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) ont conduit à généraliser à toutes les procédures la possibilité d’une telle régularisation.
Cette régularisation peut même être d’office dans quelques cas d’erreurs de plume (à manier avec précaution), comme le Conseil d’Etat l’a récemment confirmé :
« la commission d’appel d’offres n’a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence en procédant d’office à la rectification d’une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par la société attributaire » (CE, 5 février 2018, n° 414508)
Mais il était une chose qui ne changeait pas : la régularisation était optionnelle à la condition évidemment de respecter le principe d’égalité de traitement entre candidats (art. 59, II du décret du 25 mars 2016), d’une part, et de ne pas porter sur des offres anormalement basses, d’autre part.
En effet, aux termes de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics :
« Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (…)
« II. – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. (…)
« IV. – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres (…) »
En fait, c’est sur la notion d’offre irrégulière, que le CE fait évoluer sa jurisprudence (dans un domaine où déjà la différence entre offre régulière et offre inappropriée s’avère délicate : voir sur ce point G. d’Alboy, Contrats et Marchés publics n° 1, Janvier 2018, étude 1, La régularisation des offres irrégulières dans la réforme des marchés publics), ce qui conduira mécaniquement les acheteurs publics à devoir régulariser plus souvent.
En clair, mal remplir sa DPGF ne suffit pas à être irrecevable, ce qui conduira au moins en tel cas à devoir demander aux candidats concernés de régulariser sauf offre anormalement basse :
« la société SNT Petroni avait transmis au soutien de son offre, le 31 octobre 2017, le bordereau initial des prix, sur lequel n’apparaissaient pas les prescriptions attendues concernant la rubrique 7.11 du règlement de consultation relative à la zone de sécurité, et que cette société avait pris connaissance de la modification du bordereau effectuée par le pouvoir adjudicateur le 12 octobre 2017 dont elle a nécessairement tenu compte pour rédiger son offre, ainsi que le détail estimatif des prix le confirme ; qu’en en déduisant que la circonstance, pour regrettable qu’elle soit, que la SNT Petroni n’ait pas utilisé le bordereau des prix tel qu’il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n’était pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et en relevant, au surplus, que le département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette candidate, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit ;
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