Nouvelle diffusion
Marchés publics : les nouveautés induites, pour les groupement d’opérateurs économiques, par le décret du 30 décembre 2024, conduisent à de lancinantes incertitudes, imposant quelques mesures de prudence. Voyons cela en vidéo puis au cours d’un bref article.
I. VIDEO (8 mn 36) avec surtout une interview d’E. Karamitrou
Il s’agit d’un extrait de notre chronique vidéo hebdomadaire, « les 10′ juridiques », réalisation faite en partenariat entre Weka et le cabinet Landot & associés : http://www.weka.fr
II. Article
Les nouveautés du décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 concernaient, notamment (voir ici ce texte et un article), la constitution de groupements d’entreprises.
Nous avions alors deux séries de nouveautés :
- dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, les candidats peuvent se constituer en groupement après la remise des candidatures (Article R. 2142-3 du CCP).
- de même, les groupements peuvent modifier leur composition sous certaines conditions (Article R. 2142-26).
Naturellement, comme c’était déjà le cas auparavant, l’acheteur ne peut exiger une forme juridique déterminée pour les groupements qu’après l’attribution du marché et seulement si cela est nécessaire à sa bonne exécution (Articles R. 2142-22 et R3123-10).
En ce qui concerne la première nouveauté :
- Un candidat peut se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché,
- avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier ou à participer au dialogue
- ou un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours (sous certaines conditions)
« 1o Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure;
« 2o La constitution d’un groupement ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre ceux-ci. »;
Voir déjà en droit européen : CJUE, 26 septembre 2024, Luxone Srl, et a., C‑403/23 et C‑404/23 ; CJUE, 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin, aff. C‑396/14, pts 44 à 48
Ce qui peut ici interroger est cette possibilité pour un candidat de constituer un groupement avec d’autres candidats qui participent déjà à la procédure de passation… là clairement le risque d’entente anticoncurrentielles est très fort.
On peut aussi se questionner sur l’efficacité d’une mise en concurrence dans ces conditions.
D’où une série de questions réponses :
- L’acheteur peut autoriser cette évolution. Mais le doit-il ? Cela doit-il être rappelé dans le RC ?
Lorsque les conditions sont remplies et vu la jurisprudence de la CJUE, il serait plus prudent à ce que l’acheteur autorise l’évolution d’un groupement tout en respectant l’égalité de traitement des candidats ou alors il faut suffisamment motiver son refus de le faire.
Cette possibilité d’évolution peut être indiquée dans le RC pour rappel mais cela n’est pas absolument obligatoire; cela peut se faire en revanche pour des raisons pédagogiques vis-à-vis des différents candidats - Il faut aussi avoir les garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure ?
Oui mais sur ce point les éléments de vigilance sont déjà bien connus. - Et sur la seconde nouveauté à savoir la modification de la composition des groupements, que dit l’article R. 2142-26 ?
En principe, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché.
Toutefois, et c’est nouveau, la composition du groupement peut désormais être modifié entre la remise des candidatures et la signature du marché dans certains conditions :- en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou,
- si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait
- Dans ce cas qu’est-ce qui se passe ?
Le groupement peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées
Pour ce faire il faut une autorisation de l’acheteur public qui se prononce après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies.
Cette transformation peut aussi s’opérer dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, après autorisation de l’acheteur lorsque les conditions suivantes sont remplies :- 1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure ;
- 2° Cette modification ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre ceux-ci.
