Recours des « pré-recalés » de la TNT : avant l’heure… c’est pas l’heure. Mais il était moins illogique qu’il n’y paraît de prime abord de tenter d’attaquer à ce stade, pour ces sociétés, même si cela a échoué.
Il y a quelques semaines, deux journalistes me demandaient, à quelques jours de distance, mon avis sur les recours de C8, de NRJ12 et du Média, lesquels souhaitaient faire annuler la liste des candidats présélectionnés pour l’attribution des fréquences TNT.
Je répondais que ces recours étaient voués à l’échec avec une quasi-certitude.
En droit administratif on attaque un acte… pas un acte préparatoire, pas une étape procédurale. Sauf opération complexe ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
J’avais raison… et ce sans gloire : tout le monde avait spontanément le même avis.
Je répondais aussi que je ne comprenais pas bien pourquoi ces recours avaient à ce stade été tentés, si ce n’est « pour voir » et au nom d’un mélange d’opiniâtreté de ces requérants dans le passé (notamment C8, à l’attitude quérulente même quand elle avait un très mauvais dossier sur le fond.
Nous avions tous raison de prédire un échec de ces recours.
Mais j’avais tort de ne pas voir que si j’avais été à la place de ces requérants… j’aurais sans doute fini par tenter moi aussi de pareilles actions. J’ai un peu honte de ne pas l’avoir compris sur le champ.
Le résultat est le même, et c’est celui que tous nous prédisions. Le Conseil d’Etat explique en effet, ce jour, que… non… on n’attaque pas une mesure préparatoire, une étape de la procédure, l’acte à attaquer (avec référé au besoin) devant être la future décision (tout comme un round de négociation en DSP n’est pas en soi un acte attaquable) :
« 3. Il résulte des dispositions citées au point 1 que, dans la procédure d’attribution des autorisations d’usage des ressources radioélectriques pour la diffusion de services de TNT, il incombe à l’Arcom, après s’être prononcée sur la recevabilité des candidatures reçues, de poursuivre l’instruction des dossiers déclarés recevables. Afin d’être en mesure d’apprécier l’intérêt respectif des différents projets qui lui sont présentés, l’Arcom est tenue de statuer sur l’ensemble de ces candidatures et de décider à l’issue de cette instruction de leur acceptation ou de leur rejet au cours d’une même séance. Il est, par suite, loisible à l’Arcom de rendre publique au cours de cette instruction, dans un souci de bonne gestion administrative, une liste de candidats avec lesquels elle s’apprête à engager la négociation de la convention prévue par l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986, dès lors qu’il ne saurait s’agir pour elle de statuer définitivement, dès ce stade, sur le rejet de certaines candidatures. Il lui demeure ainsi toujours possible, après la publication d’une telle liste, de mettre fin aux négociations engagées»
Bref, on attaque un acte, pas sa préparation. Et nous ne sommes ni en « opération complexe » ni au stade de l’adoption d’un acte distinct. L’échec, vu ainsi, semblait patent.
Et pourtant, je pense que ces requérants en pure stratégie contentieuse ont eu raison de tenter « ce coup là » et qu’à bien (à mieux…) y réfléchir j’aurais moi aussi tenté cet assaut.
Je m’explique.
Ces trois sociétés sur le fond n’ont pas de bons dossiers. Quand ils attaqueront l’attribution finale, ils auront donc peu de chances de faire censurer les décisions de l’Arcom au stade du contrôle des motifs. Les vices de légalité externe, notamment de procédure, ne sont pas aisés à trouver en de tels domaines assez peu formalistes (sauf si l’Arcom a commis de fortes ruptures d’égalité ce qui serait tout de même surprenant).
Alors ce qui restait à tenter… était de faire « comme si » l’Arcom avait pris une décision… selon une procédure qui certes en réalité est préparatoire, mais que l’on prétend (certes avec toupet) être une procédure en soi donnant lieu à un acte à part, non prévu par les textes… attaquable dans son principe et fragile dans son contenu puisque prévu par aucune disposition en ce domaine. Puisque portant en son principe même un écrémage en cours de route dont on peut tenter de plaider qu’il emporterait en soi une rupture d’égalité.
C’était hardi. Mais qui ne tente rien n’a rien. Au point où en sont ces sociétés, en attendant la vraie bataille, une telle manoeuvre pouvait se concevoir.
Le seul risque pour ces sociétés se mesurait en quelques honoraires d’avocats et de possibles quolibets dans le monde des juristes. La belle affaire.
Reste que le sort de toute opération commando-suicide est, presque toujours, de s’achever par une boucherie pour les braves qui ont tenté une attaque impossible. Ces recours ne dérogaient pas à cette règle et voici la décision rendue, épitaphe sans gloire en réponse à un assaut sans espoir.
CE, 22 novembre 2024, Le Média, C8, NRJ12 et autres, n°497830, 497986 et 497993
NB : dans les recours finaux, ces requérants tenteront sans doute de soulever de nouveau l’illégalité, selon eux, de cette phase de pré-sélection. Mais ce sera, désormais, avec des chances limitées de succès maintenant que le Conseil d’Etat en a validé le principe.
