Parfois, notamment pour un commerce multiservices, un salon de coiffure municipal rural, une laverie dans un quartier défavorisé, ou encore un réseau public de « taxis verts » à la demande, la commune ou la structure intercommunale décide de créer directement une activité.
Sauf exception, notamment sauf texte législatif particulier, la commune ou l’intercommunalité (laquelle doit en sus justifier du lien avec ses compétences statutaires ou son intérêt communautaire) doit alors pouvoir prouver :
- SOIT qu’elle agit pour, cumulativement 1/ répondre à un « intérêt public local » 2/ pallier une « carence de l’initiative privée », quantitative ou qualitative.
Ces critères font l’objet de jurisprudences plutôt tolérantes. Mais ce régime d’intervention directe peut être coûteux, puisque si le secteur privé est défaillant, c’est justement, le plus souvent, faute de marché… Et il n’est pas toujours satisfaisant que la commune investisse dans des activités déficitaires et pour lesquelles elle ne dispose pas toujours d’un grand talent de gestion. Ces interventions sont donc le plus souvent utilisées pour sauver le dernier commerce du village. Mais attention la carence de l’initiative privée va être appréhendée à la taille de la zone de chalandise (refus de création d’une SEML pour faire des matériaux de voirie, par le Conseil d’Etat, par exemple).
Sources : art. L. 2251-3 du CGCT ; CE, sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers ; CE, 17 avril 1964, Commune de Merville Franceville ; CE, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre ; CE, 23 décembre 1970, Préfet du Val-d’Oise contre commune de Montmagny ; CE, 23 juin 1972, Société la plage de la forêt. - SOIT qu’il s’agit de maintenir les « services nécessaires à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural » (ou dans les quartiers prioritaires de la politique de la ville)… mais ce régime, prévu par l’article L. 2251-3 du CGCT, est un peu une variante légèrement étendue du régime précédent. Quelques autres régimes correspondants existent aussi, en matière de santé par exemple.
- SOIT qu’il s’agit d’un complément normal et nécessaire à un service public que cette personne morale doit, par ailleurs, assurer.La liberté du commerce et de l’industrie cède ainsi le pas lorsqu’il s’agit pour une personne publique d’agir afin d’assurer un complément de son activité principale (CE, 18 décembre 1959, Delansorme, rec., p. 692 ; CE, 15 octobre 1965, Département du Var c/ Cie l’Abeille, rec. p. 516 — voir notamment le considérant sur le « risque grêle »), pour des motifs d’intérêt général.. .
N.B. : d’autres formes d’intervention peuvent consister à octroyer une « aide directe » ou indirecte à une entreprise. Mais c’est un autre sujet.
En dehors de ces régimes, et sauf texte spécial (crise sanitaire par exemple), point de salut.
Se substituer à l’initiative privée en matière industrielle ou commerciale née sera donc pas si aisé…
Puis ensuite il faut choisir le montage contractuel, optimiser les aides, définir un mode de gestion.. Tout un art. Passionnant au demeurant.