Cette question, au demeurant très intéressante, a été posée par le sénateur Jean-Louis Masson au ministre de l’intérieur. En effet, le sénateur fait remarquer qu’en matière de marchés publics, certes, l’acheteur, est tenu de notifier à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre (et de communiquer aux candidats et aux soumissionnaires qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande) mais que ces dispositions ne sont assorties d’aucune sanction. Il se pose donc la question de savoir quelles sont les possibilités d’action dont disposent les soumissionnaires n’obtenant pas de réponse.
Le ministre en répondant rappelle (sans surprise mais l’exercice est pédagogique) les éléments suivants:
- en procédure formalisée: l’acheteur doit informer les candidats évincés en indiquant, outre les motifs de rejet de l’offre ou de la candidature, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché. Il s’agit d’une formalité substantielle, susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure si elle n’est pas respectée (art. II de l’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016);
- en procédure adaptée: les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les quinze jours suivant sa demande écrite. Si la personne publique omet de communiquer cette information, alors ceci constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’ouvrir le référé contractuel (art. I de l’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Or, dans le cadre d’un tel référé (art. L. 551-18 du code de justice administrative), le juge annulera la procédure si, après avoir constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à affecter les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat, d’une part, le délai minimal exigé entre la notification du rejet des candidats et la signature du marché n’a pas été respecté et, d’autre part, si le candidat a été empêché par ce manquement d’intenter un référé précontractuel. Dès lors qu’il apparaît, d’une part, que le refus de communiquer les motifs du rejet est de nature à empêcher le candidat de former un recours, et d’autre part, qu’il n’existe pas, en procédure adaptée, de délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat, sauf si l’acheteur a publié un avis d’intention de conclure au Journal officiel de l’Union européenne, le référé contractuel constitue une voie de recours envisageable par le soumissionnaire, s’il estime que les obligations de mise en concurrence ont été méconnues et de nature à affecter ses chances d’obtenir le contrat.
Réponse ministérielle à consulter ici
A consulter également: : Conseil d’État, 21 janvier 2004, Société Aquitaine démolition, n° 253509 et Conseil d’État, 23 janvier 2017, Société Decremps BTP, n° 401400