le juge européen confirme sa vision large des moyens susceptibles d’être soulevés par un candidat évincé à un marché public et du moment où celui-ci peut déposer un recours

CJUE

La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a posé que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, les soumissionnaires, dont l’exclusion est demandée :

  • ont un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres soumissionnaires aux fins de l’obtention du marché s’applique au régime de protection juridictionnelle instauré par la directive. Ce principe jurisprudentiel a été établi par les arrêts du 4 juillet 2013, Fastweb, C-100/12 ; du 5 avril 2016, PFE, C-689/13, et du 11 mai 2017, Archus et Gama, C-131/16.
  • peuvent engager un recours même si par exemple leur offre est irrégulière (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18… ce qui a conduit le juge français a nuancer, à tout le moins, la portée, fameuse, de l’arrêt SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008, req n° 305420, voir , ici, notre analyse ; plus  récemment voir aussi dans une moindre mesure CE, 4 mars 2021, n° 438859, à publier aux tables du rec. ; voir ici notre article).

 

Dans le même sens, hier, la CJUE a posé que le droit de l’Union :

  • s’oppose à une pratique nationale selon laquelle un candidat exclu d’une procédure de passation de marché public peut uniquement invoquer, dans son recours contre la décision acceptant l’offre d’un autre soumissionnaire, la violation du principe d’égalité dans l’appréciation des offres
  • permet au soumissionnaire évincé d’introduire un recours contre la décision de l’entité adjudicatrice admettant l’offre d’un de ses concurrents, quel que soit le stade de la procédure de passation de marché public auquel cette décision intervient.

 

S’agissant ensuite des moyens qu’un soumissionnaire évincé peut soulever dans le cadre d’un tel recours, la Cour estime que la directive ne prévoit pas d’autre exigence que celle qui consiste à ce que le soumissionnaire puisse invoquer des moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit. Il est en droit de soulever tout moyen contre la décision d’admission d’un autre candidat, y compris ceux qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue, pour autant que la décision d’exclusion dudit soumissionnaire n’avait été confirmée par une décision ayant autorité de chose jugée, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer.

Enfin, pour ce qui est de la circonstance selon laquelle le droit national impose au soumissionnaire évincé d’introduire un recours administratif précontentieux avant de pouvoir saisir la juridiction de renvoi, la directive autorise les États membres à confier à des instances non juridictionnelles de statuer, en premier ressort, sur les recours prévus par cette directive, pour autant que tout manquement présumé dans l’exercice de ses pouvoirs puisse faire l’objet d’un recours juridictionnel ou d’un recours devant une juridiction qui soit indépendante de l’entité adjudicatrice et de cette instance non juridictionnelle.

Dans ces circonstances, la Cour conclut que la directive doit être interprétée en ce sens qu’un soumissionnaire qui a été exclu d’une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d’attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l’excluant de cette procédure a été rejetée peut invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l’offre d’un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue.

Cette faculté n’est pas affectée par la circonstance que le recours administratif précontentieux devant une instance nationale indépendante qui devait, en vertu du droit national, être introduit, au préalable, par ce soumissionnaire contre sa décision d’exclusion a été rejeté, pour autant que ce rejet n’a pas acquis autorité de chose jugée.

 

CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi A.E. e.a./Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) et Attiko Metro A.E. :