L’offre anormalement basse doit être appréciée au niveau du prix global !

Dans un arrêt récent, la CAA de Marseille (CAA Marseille, 27 janvier 2020, n°18MA02886) est venue préciser les conditions d’appréciation des offres anormalement basses.

Dans le cadre d’un marché de maitrise d’œuvre relatif à la conception et au contrôle d’une opération de remplacement du système de sécurité incendie de plusieurs bâtiments, un soumissionnaire avait vu son offre rejetée au motif qu’elle était anormalement basse. Le soumissionnaire évincé avait alors saisi le TA de Nîmes d’une demande en réparation du préjudice né de cette éviction, après le rejet de sa demande, le requérant a interjeté appel.

La CAA de Marseille commence par rappeler qu’un recours concernant la procédure de passation d’un marché de maitrise d’œuvre relatif à des travaux publics est bien un recours « en matière de travaux public » justifiant, conformément à l’article R. 421-1 du Code de justice administrative (selon les dispositions en vigueur à la date d’enregistrement de la requête introductive d’instance), que l’exigence d’une demande préalable à l’introduction du recours contentieux ne s’applique pas (cette jurisprudence a vocation à disparaitre étant donné que le décret n°2016-1480 du 16 janvier 2016 a modifié l’article R. 421-1 en supprimant cette spécificité du contentieux des travaux publics).

Ensuite, elle rappelle une jurisprudence apparue sous l’empire du recours Tropic, selon laquelle le concurrent évincé peut saisir le juge de conclusions tendant à la résiliation ou l’annulation du contrat et l’assortir de conclusions indemnitaires mais qu’il peut également le saisir de conclusions exclusivement indemnitaires (CE, 11 mai 2011, Sté Rebillon Schmitt Prevot, req. n°347002). C’est ce que le requérant avait fait en l’espèce.

La CAA devait ensuite répondre sur le fond à la question de savoir comment un acheteur devait apprécier une offre anormalement basse lorsqu’il s’agissait du prix d’une seule prestation, sur plusieurs proposées, qui pouvait être regardé comme suspect.

L’avis d’appel public à la concurrence ayant été envoyé à la publication antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, la CAA fait application des dispositions de l’article 55 du Code des marchés publics de 2006 (CMP).  Cet article prévoyait la faculté pour un pouvoir adjudicateur de rejeter une offre anormalement basse par décision motivée après avoir demandé au soumissionnaire de justifier son prix. Depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (CCP) cette faculté est devenue une obligation, en revanche l’obligation de demander au soumissionnaire de justifier son prix avant de rejeter son offre n’a pas été modifiée (L. 2152-6 du CCP).

En l’espèce, concernant le respect de l’obligation d’adresser une demande de précisions et justifications préalablement au rejet de l’offre, la CAA constate que l’acheteur

« se borne à produire le document préparé pour cet envoi par télécopie, lequel ne comporte aucune mention et n’est accompagné d’aucune pièce attestant de sa transmission, n’établit pas la réception de cette demande par la société requérante. Elle n’établit pas davantage avoir sollicité ces justifications par une autre voie ».

En conséquence, elle considère que l’offre du soumissionnaire a été irrégulièrement écartée faute de l’avoir mis en mesure de justifier son prix.

Surtout, la CAA rappelle ensuite les hypothèses énumérées à l’article 55 du CMP permettant de justifier un prix bas (aujourd’hui repris avec quelques modifications à l’article R. 2152-3 du CCP). Sous l’empire du CMP, ces éléments étaient

« 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; / 3° L’originalité de l’offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat. (…) ».

Elle en déduit

« qu’il résulte de ces dispositions que l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. ».

Ainsi, une offre anormalement basse ne peut s’apprécier que dans sa globalité et ne peut être appréciée prestation par prestation. Une solution identique avait déjà été dégagée dans une affaire où, cette fois, le CCP trouvait à s’appliquer(CE, 13 mars 2019, Société Sepur, req. n°425191).

En l’espèce, la CAA de Marseille conclut que l’acheteur

« ne peut utilement invoquer le caractère anormalement bas du prix proposé par la société requérante en ce qui concerne spécifiquement la tranche conditionnelle n° 2 du marché en cause » et que « le prix {global} de 21 000 euros hors taxes proposé par la société requérante n’était inférieur que de 12 % au prix de 23 550 euros hors taxes proposé par la société attributaire ».

Dès lors que cette différence est justifiée par « l’absence de charges immobilières (…) et de l’absence de charges salariales dès lors que son dirigeant et unique membre se rémunère directement sur son résultat », le prix ne pouvait être considéré comme anormalement bas.

Cependant, la CAA de Marseille n’accordera au soumissionnaire irrégulièrement évincé qu’une indemnité limitée aux frais engagés pour présenter son offre étant donné que, sans être dépourvu de toute chance, il ne disposait pas pour autant de chances sérieuses de remporter le marché.

 

Article rédigé avec le concours d’Alexandre Panzani