En droit, bien plus souvent qu’on ne le croit, quand une personne publique fait ses marchés, il lui faut prendre de l’avocat pour éviter toute salade juridique (I.A.)… Et bien sûr prendre une FDSEA pour un avocat ne pouvait faire ni illusion, ni aliment de substitution (I.B.). Mais force est de constater que le juge admet que l’acheteur public ainsi contrarié puisse, assez aisément, prendre la fuite que représente le « sans suite » (II)… ce qui est assez conforme à la jurisprudence usuelle en ce domaine.
I. Listes de courses : prendre de l’avocat pour éviter toute salade juridique…
I.A. Rappels de base
En allant au marché, tout acheteur public doit prendre de l’avocat au nombre de ses ingrédients s’il veut préparer un bon petit plat avec de vrais morceaux de droit dedans.
Pour l’avoir oublié, nombre de personnes publiques ont loupé toutes leurs préparations… de vrais gâte-sauces !
Voici quelques exemples de plats loupés faute d’avoir mis de l’avocat :
- annulation d’un marché juridique et financier de transformation en communauté de communes attribué à une société sans cotraitance avec un avocat, sans que ce vice puisse être purgé par un acte de sous-traitance avec un avocat) . Voir CAA Lyon, 18 juin 2015, n°14LY02786. CAA_de_LYON_4ème_chambre_-formationà_3_18_06_2015_14LY02786_Inédit_au_recueil_Lebon – copie
- marché portant majoritairement sur du conseil juridique et de la rédaction d’actes (en matière de ZAC, en l’espèce, ou encore d’intercommunalité) ne peut être attribué à un non-avocat et, là encore, la sous-traitance ne régularise pas ce vice dans la passation du contrat : TA Rennes, 15 juin 2017, n°1600383,1600450 : ta_rennes_15_juin_2017-anonymise
- Idem dans le domaine des contrats d’aide à la rédaction d’un marché de collecte des ordures ménagères, attribué à la société ESPELIA (ex SP 2000) sans le concours d’un avocat :
- « 10. Il résulte de l’instruction que la société Espélia est un cabinet de conseil en gestion des services publics. Alors même qu’en vertu des dispositions précitées des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971, elle bénéficie d’une qualification OPQCM lui permettant d’exercer une activité juridique à titre accessoire et relevant directement de son activité principale, il résulte toutefois de l’instruction que si le marché litigieux portait pour partie sur une analyse du contexte technique et financier du futur marché de collecte de déchets ménagers dont le lancement était envisagé par la communauté d’agglomération de La Rochelle, il pour sécuriser la procédure de passation de ce marché, de la société Espélia. Par suite, ces comprenait également la rédaction d’actes juridiques et une part de conseil juridique personnalisé
prestations juridiques, déconnectées des prestations de conseil en gestion
qui ne constituait pas la suite de l’activité principale de conseil en gestion ne relèvent pas directement de son quand bien même elles ne représenteraient que 4,5 jours de travail sur une mission de 22 jours de la société Espélia prévues au marché, activité principale et ne peuvent être regardées comme étant l’accessoire nécessaire à celle-ci. Dès lors, les prestations juridiques proposées par la société Espélia dans son offre, et qu’elles ne constituaient pas une part prépondérante du marché en litige, ne sont pas autorisées par l’article 60 de la loi du 31 décembre 1971 précitée. Par suite, la société Espélia
n’est pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a, eu égard au caractère illicite de ce marché, de la gravité de l’illégalité commise et après avoir vérifié que l’annulation ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général, annulé le marché en litige.Cet arrêt démontre:- 1/ que non la qualification OPQCM ne permet pas de contourner ces règles
- 2/ que la sécurisation de la procédure suffit à justifier et même imposer le recours à un vrai professionnel du droit
- 3/ qu’en pratique ces règles restent mal appliquées conduisant à une concurrence low cost de mauvais aloi, au détriment des clients publics eux-mêmes
Voici cette décision :
CAA de BORDEAUX, 3ème chambre, 09/07/2020, 18BX03424, Inédit au recueil Lebon
- « 10. Il résulte de l’instruction que la société Espélia est un cabinet de conseil en gestion des services publics. Alors même qu’en vertu des dispositions précitées des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971, elle bénéficie d’une qualification OPQCM lui permettant d’exercer une activité juridique à titre accessoire et relevant directement de son activité principale, il résulte toutefois de l’instruction que si le marché litigieux portait pour partie sur une analyse du contexte technique et financier du futur marché de collecte de déchets ménagers dont le lancement était envisagé par la communauté d’agglomération de La Rochelle, il pour sécuriser la procédure de passation de ce marché, de la société Espélia. Par suite, ces comprenait également la rédaction d’actes juridiques et une part de conseil juridique personnalisé
NB : Mais à ce sujet, le Conseil national des barreaux n’est pas recevable à agir via un recours Tarn-et-Garonne. Il n’était pas un tiers assez directement lésé en lui-même au regard de cette jurisprudence, selon un raisonnement du Conseil d’Etat qui sur ce point transpose une jurisprudence antérieure qui nous semblait cependant assez différente… Un soumissionnaire évincé qui serait avocat ou qui aurait déposé une offre avec un avocat en co-traitaince aurait, en revanche, été recevable à agir. Source : Conseil d’État, 20 juillet 2021, n° 443346, à mentionner aux tables du recueil Lebon
Voir à ce dernier sujet notre article plus détaillé : AMO de passation de marchés ou autres opérations assez juridiques : il faut prendre de l’avocat pour éviter toute salade juridique… MAIS en cas de recours Tarn-et-Garonne, ce ne sont pas les formations ordinales de cette profession qui pourront agir. Sic.
Précisons aussi qu’en cas de commande publique incluant des prestations juridiques entre autres aspects, il doit y avoir groupement conjoint (et non solidaire) avec un professionnel du droit avec une répartition claire de qui fait quoi (sauf dans de rares cas) :
- Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 04/04/2018, 415946
- voir https://blog.landot-avocats.net/2018/10/29/en-cas-de-commande-publique-incluant-des-prestations-juridiques-il-doit-y-avoir-groupement-conjoint-avec-un-professionnel-du-droit-avec-une-repartition-claire-de-qui-fait-quoi-2/
Pour en savoir plus, voir aussi une petite vidéo que nous avions concoctée à ce sujet en décembre 2018 :
I.B. C’est l’histoire d’une FDSEA se déguise en avocate…
Les mésaventures d’une chambre consulaire qui a voulu acheter du droit à… une FDSEA ont encore démontré ceci à l’envi. Avec, en guise de touche finale, un zeste de ridicule pour ce pauvre acheteur public… en première mi-temps. Car la seconde mi-temps (II) est moins favorable aux avocats.
Cette chambre d’agriculture avait lancé un marché public intitulé « Accompagnement des missions Chasse et missions juridiques en droit rural et droit de l’entreprise agricole ». Difficile de ne pas y voir de morceaux de droit dans un tel panier de courses.
Le cabinet ADMYS (MCH AARPI Avocats à l’époque), pourtant excellemment connu dans divers domaines dont celui-ci (promis je le dirais même si ce n’étaient pas des copains), a vu son offre refusée, au profit d’une… Fédération départementale des syndicats d’exploitants agricoles (FDSEA). Autant dire que ledit cabinet d’avocats a tout de suite dégainé son fusil procédural. Pour démontrer qu’une FDSEA n’a pas à chasser sur ses terres là.
Celles-ci n’ont en effet pas de permis pour ce faire car :
- les syndicats professionnels ne peuvent donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé qu’au profit des personnes dont la défense des intérêts est visée par leurs statuts, sur des questions se rapportant directement à leur objet. Bref elles peuvent faire du droit tant qu’il s’agit uniquement de leur cuisine interne.
- la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 sur le monopole des professionnels du droit n’est pas faite pour les chiens fussent-ils de chasse.
D’où la plaisante ordonnance de censure que voici :
TA Grenoble, 23 juillet 2019, n° 1904450 :
1283_001
II. Mais gare, ensuite, au sans suite
Si à une mise en concurrence la personne publique n’a qu’une offre en réponse, elle ne peut estimer qu’il y a infructuosité. Mais peut-elle mettre fin à la procédure pour motif d’intérêt général au nom d’une concurrence trop faible ?
La réponse est OUI… comme l’avait notamment posé l’arrêt CE, 17 septembre 2018, commune de Fréjus, n°407099 dont voici le résumé aux tables du rec. :
- « Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général. L’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public. »
Voir :
En l’espèce, faute de pouvoir attribuer le marché à la FDSEA, la chambre d’agriculture était en situation de pouvoir donner le marché à la seule autre offre remise, à savoir au cabinet d’avocat… qui avait été la partie requérante dans la phase précédente (TA Grenoble, 23 juillet 2019, n° 1904450… précité en I.B.).
Mais le juge a admis, la porte de sortie choisie par la chambre consulaire, consistant en un « sans suite » et ce alors même que le sur-coût entre l’estimation et l’offre résultait (sans doute) d’une sous-estimation du besoin :
« Dès lors que seulement deux offres avaient été présentées, le pouvoir adjudicateur pouvait décider le 25 juillet 2019 de déclarer sans suite la procédure pour défaut de concurrence. Un tel motif constitue un motif d’intérêt général lorsque, comme en l’espèce, une seule offre est régulière. Eu égard au but poursuivi par une mise en concurrence qui est de pouvoir comparer des offres et d’en retirer un avantage économique, ce motif pouvait légalement justifier la décision litigieuse, quand bien même l’offre demeurant ne présentait pas un caractère inacceptable ou que le montant du marché aurait été mal estimé. Par suite, le cabinet Admys avocats n’est pas fondé à soutenir que la décision de déclaration sans suite serait entachée de détournement de procédure. »
Qu’en pratique il y ait eu détournement de pouvoir est probable. Mais c’est toujours presque impossible à démontrer :
« 6. Le cabinet Admys avocats fait valoir que le motif réel de la déclaration sans suite du marché n’est pas celui tiré de l’insuffisance de concurrence, mais la volonté de la chambre départementale d’agriculture de l’Isère de l’évincer du marché et de poursuivre sa collaboration avec la FDSEA en contournant les règles de la commande publique, en méconnaissance de la chose décidée par le juge des référés et en violation des règles issues de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques de sorte que la décision est entachée de détournement de pouvoir.
« 7. Toutefois, ainsi qu’il a été précédemment indiqué, le pouvoir adjudicateur, qui n’était pas tenu, en l’absence de concurrence, de poursuivre la procédure avec le cabinet MCH avocats, pouvait légalement la déclarer sans suite dans la mesure où il ne disposait plus que d’une offre régulière à l’issue de l’ordonnance du juge des référés. Cette décision était d’autant plus justifiée que la seule offre restant en lice était très supérieure à l’estimation du montant du marché et qu’elle n’impliquait pas que les prestations soient confiées à des préposés de la FDSEA, collaboration au demeurant non établie. Par suite, le détournement de pouvoir allégué n’est pas établi.»
D’où le fait que la victoire aura été pour la gloire, pour ce cabinet d’avocats, mais avec une nette faculté pour l’adversaire de s’échapper du champ de bataille :
