AMO de passation de marchés ou autres opérations assez juridiques : il faut prendre de l’avocat pour éviter toute salade juridique… MAIS en cas de recours Tarn-et-Garonne, ce ne sont pas les formations ordinales de cette profession qui pourront agir. Sic.

Un BET sans avocat ne peut être l’AMO pour l’aide à la passation d’un marché de collecte des OM… Mais à ce sujet, le Conseil national des barreaux n’est pas recevable à agir via un recours Tarn-et-Garonne. Un soumissionnaire évincé qui serait avocat ou qui aurait déposé une offre avec un avocat en co-traitaince aurait, en revanche, été recevable à agir. C’est ballot… 

 

I. Un BET sans avocat ne peut être l’AMO pour l’aide à la passation d’un marché de collecte des OM…

 

Voir cette vidéo de 11mn faite par votre serviteur :

 

et/ou voir ces articles :

II. Mais à ce sujet, le Conseil national des barreaux n’est pas recevable à agir via un recours Tarn-et-Garonne. Il n’était pas un tiers assez directement lésé en lui-même au regard de cette jurisprudence, selon un raisonnement du Conseil d’Etat qui sur ce point transpose une jurisprudence antérieure qui nous semblait cependant assez différente… Un soumissionnaire évincé qui serait avocat ou qui aurait déposé une offre avec un avocat en co-traitaince aurait, en revanche, été recevable à agir.

 

Ce que l’on appelle un « recours Tarn-et-Garonne » (capitale Montauban, qu’il est malsain de quitter même au contentieux), depuis l’arrêt éponyme, est le recours possible, directement, contre un contrat.

Mais par voie de conséquence, symétriquement, les recours contre les actes détachables du contrats, tel celui qu’est une délibération autorisant à passer un contrat, ne sont plus recevables (sauf cas particuliers notamment pour leurs vices propres ou pour certains cas de conclusion de contrats de droit privé ou d’actes antérieurs à 2014). Voir CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, rec. p. 70… et la nombreuse postérité de cet arrêt, souvent commenté au sein du présent blog (voir ici).

En 2014, cette faculté a retenti comme un coup de tonnerre. Longtemps, la vulgate ainsi enseignée dans les facultés de Droit avait été que dans sa grande sagesse le Conseil d’Etat avait décidé que l’on ne pouvait attaquer directement le contrat dans sa légalité mais que le requérant pouvait contourner l’obstacle  en attaquant les actes détachables du contrat (la délibération, la décision de signer)… au besoin en demandant (avec astreinte et injonction) à l’administration de saisir le juge du contrat.

Et les étudiants d’ânonner ces jurisprudences byzantines (CE, 4 août 1905, Epoux Martin, rec. 749 ; CE 1er octobre 1993, Yacht club de Bormes-les-Mimosas, rec. T. 874 ; CE, 7 octobre 1994, Epoux Lopez, rec. p. 430)… en se demandant pourquoi le juge avait voulu tant de complexité, si ce n’était pour le bonheur des esprits pervers et des juristes tordus (au point que le juge dut parfois se déjuger : CE, 30 octobre 1998, n° 149662, Ville de Lisieux, rec. 375).

Puis vint LA grande simplification, celle qui supprime d’un coup nombre de pages inutiles dans les traités de contentieux administratif : la possibilité pour les tiers au contrat d’engager un recours direct contre le contrat.

N.B. : ceci dit, la révolution avait déjà été entamée par l’important arrêt CE, Ass., du 16 juin 2007, Société Tropic travaux signalisation, rec. 360…

C’est ce que l’on appelle un « recours Tarn-et-Garonne », depuis l’arrêt du même nom (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). Combiné avec d’autres jurisprudences (voir par exemple CE, 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149) on sait que :

  • le recours « Tarn-et-Garonne » est en effet ouvert :
    • d’une part à

« tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses »

    • et d’autre part aux

« membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ;  »

  • mais avec une nuance de taille : selon que le recours est engagé par un candidat évincé ou par un membre de l’organe délibérant (ou par le préfet)… les moyens à soulever ne sont pas les mêmes. Le Préfet et les membres de l’organe délibérant peuvent invoquer tout moyen alors que le candidat évincé ne peut invoquer que certains vices  (en rapport direct avec l’intérêt lésé ou alors des moyens d’ordre public) :

«  si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office »

Notamment si le tiers est un candidat évincé, les moyens qu’il peut soulever sont énumérés par le Conseil d’Etat :

« le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;»

Voir aussi :

 

En l’espèce  pour l’aide à la passation d’un marché d’ordures ménagères (fait par Espelia, l’ex-SP2000) sans avocat… c’est le Conseil national des barreaux (CNB) qui avait attaqué via un recours Tarn-et-Garonne.

Le CNB a été jugé comme n’étant pas en lui-même un tiers lésé assez directement pour pouvoir agir… 

Un soumissionnaire évincé qui serait avocat ou qui aurait déposé une offre avec un avocat en co-traitaince aurait, en revanche, été recevable à agir. C’est ballot… 

 

Précisons que nous trouvons cela scandaleux car bien sûr les avocats qui sont d’habitude prestataires des collectivités publiques… ne vont pas oser attaquer car leur fonction est au contraire de défendre ces collectivités et qu’attaquer préjudicierait gravement à leur image, plus que pour d’autres professions.

La rapporteure publique (voir ses conclusions ici) fait le lien avec la décision de la Haute Assemblée  Département de la Loire-Atlantique (3 juin 2020, n° 426932, aux Tables). Voir :

Mais comparaison n’est pas raison. Car en l’espèce il s’agissait plutôt non pas de l’intérêt de l’Ordre de défendre ses membres sur un litige particulier que de celui de s’attaquer à un type de contrats…

Bon donc je boude.

Et vous laisse lire cette chose :

Conseil d’État, 20 juillet 2021, n° 443346, à mentionner aux tables du recueil Lebon

 

NB : oui je sais vous n’allez pas pleurer dans les chaumières. Oui je sais cette photo remonte à ma prime enfance (mais je n’en ai pas de plus récente en robe). Oui je sais j’exagère un peu. Mais bon tout de même, un petit coup de gueule sur ce point n’est pas déraisonnable quand on passe son temps à voir attribuer à des personnes peu formées, n’ayant pas de prime d’assurance énormes à payer pour leur RCP, n’ayant pas de contrôle disciplinaire strict… des marchés parfois très juridiques.