Le « retour terrain » du vendredi

Chaque vendredi, un des 4 pôles du cabinet Landot & associés diffuse un petit « retour terrain » : une expérience vécue. 

Nous ne diffusons pas des informations sur les dossiers les plus connus, les plus emblématiques :

• d’une part parce que le secret professionnel s’en trouverait violé, 
• et d’autre part parce que le but de cette chronique est justement de montrer le travail quotidien, ordinaire mais passionnant, tel que nous le vivons avec nos clients, à la manière d’un petit « retour sur expérience ».

Aujourd’hui, un petit « retour de terrain » du pôle CGPA.

Ce vendredi, nous avons souhaité évoquer les appels à manifestation d’intérêt et les points de vigilance requis lors de la mise en ouverte d’un tel montage. Notre cabinet est régulièrement consulté à ce sujet. Ces AMI concernent souvent des projets de logement à destination de nos ainés, avec l’aménagement de logements et/ou de résidences pour les séniors !

N.B. : Notons que l’on retrouve, également, cette procédure d’appel à manifestation d’intérêt lorsque le but pour la collectivité est de permettre l’attribution d’une subvention à un tiers.

L’appel à manifestation d’intérêt (ou AMI) est fréquemment utilisée par les Collectivités pour permettre la réalisation de projet attractif sur son territoire via un de ses biens immobiliers qu’elle souhaite vendre ou louer à l’entreprise qui réalisera le projet.

Si l’appel à manifestation d’intérêt est une procédure de mise en concurrence beaucoup moins contraignante que les procédures de passation de la commande publique, il est indispensable pour les collectivités de ne pas choisir cette procédure de mise en concurrence à tort ! A défaut, les risques juridiques sont très importants avec des conséquences sur les plans administratif et pénal qui peuvent être lourdes, du fait du risque de requalification du contrat en contrat de la commande publique.

En effet, dans ces projets nécessitant la construction ou l’aménagement d’un ou plusieurs ensembles immobiliers destinés aux séniors, le risque principal pour les collectivités est celui de la requalification du contrat conclu via un AMI en contrat de la commande publique (marché public ou concession) lorsque la collectivité a défini un besoin lors de la procédure de mise en concurrence et que le projet a vocation à y répondre.

Or, il est souvent difficile d’identifier la ligne de démarcation entre ce qui relève du besoin d’une collectivité et ce qui n’en relève pas.

A noter que le domaine du logement des ainés, plus particulièrement les foyers logement, a déjà pu être considéré par le juge administratif comme un service public dans la fameuse décision du Conseil d’Etat « Association Eurolat Crédit Foncier de France » (CE, 6 mai 1985, Association Eurolat Crédit Foncier de France, req. n°41589). Plus récemment, l’édification et la gestion d’une résidence pour personnes âgées sur un terrain appartenant à une commune a également été considéré comme un service public par le juge administratif (CE, 1^er octobre 2013, Sté Espace Habitat Construction c/ Commune de Ozoir-la-Ferrière, req. n°349099).

Par conséquent, la mise en place d’un AMI pour de tels projets n’est envisageable que lorsque la Collectivité n’a pas défini un besoin et ce quelle que soit la qualification ou dénomination donnée au contrat par les parties. Or, les indices permettant de considérer qu’un besoin a été défini par la collectivité sont nombreux !

Ainsi, à notre sens, peuvent notamment être considérés comme des indices de l’existence d’un besoin :

• La définition précise par la collectivité du projet à bâtir avec notamment le nombre et/ou le type de logements à construire / à aménager ;
• La définition précise par la collectivité des délais de livraison du projet ;
• Le fait pour la collectivité de confier la gestion du projet puis de son fonctionnement au cocontractant ;
• La fixation de la tarification ou des indications concernant sa fixation ;
• La définition d’exigence architecturales ou paysagère.

Dès lors, si la volonté de la collectivité est de pouvoir encadrer le projet qui sera réalisé, l’outil juridique adapté n’est pas l’appel à manifestation d’intérêt mais bel et bien un contrat de la commande publique avec, par principe, une publicité et une mise en concurrence préalables.

A contrario, si la Collectivité ne définit que des objectifs qui doivent être atteints dans le projet sans exercer une influence déterminante sur sa conception, le risque de requalification est moindre.

Par ailleurs, l’autre point de vigilance est celui de l’existence d’une contrepartie financière. Or, cette contrepartie financière même en l’absence de versement d’un prix au cocontractant est bien souvent présente dès lors qu’il est par exemple chargé de la gestion de la résidence.

Aussi, très souvent, les critères organique, matériel et financier prévu par l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique pour les marchés ou les critères de l’article L. 1121-1 du même Code pour les concessions sont réunis. En tout état de cause, la réalisation d’une analyse juridique au cas par cas est indispensable lorsque de tels projets sont envisagés pour les sécuriser, y compris (et surtout !) lorsque la Collectivité a été approchée ou démarchée, en amont, par un opérateur économique intéressé !