En Italie comme en France, un marché illégal est un marché annulable au stade de sa passation voire, sous certaines conditions, au fil de son exécution.
Mais cela cesse d’être pénal en Italie, alors qu’en France le fait d’avoir violé des règles de concurrence ou de publicité pour un contrat de la commande publique demeure un délit, lourdement réprimé par l’article 432-14 du code pénal.
Le débat sur ce point est d’ailleurs vicié.
Ceux qui veulent une évolution sur ce point passent pour des corrupteurs ou des corrompus… et c’est parfois vrai mais pas toujours.
Car ce qui est choquant en ce domaine n’est pas tant que ce soit du pénal… que le fait qu’il y aie en ce domaine une quasi-présomption selon laquelle l’élément moral de l’infraction est constitué par principe (bref, le juge suppose « qu’on l’a fait exprès » de manière quasi-automatique, y compris pour des cas où en droit divers raisonnements pouvaient être tenus). J’ai connu beaucoup de cas de condamnations pour favoritisme correspondant à des cas où objectivement nous en étions à des erreurs techniques, juridiques, bénignes et tout à fait susceptible d’avoir été commises « de bonne foi ».
Ce que ne comprennent pas toujours les (utiles) défenseurs de l’Ethique dans le monde public, c’est que de tels cas de condamnation pour des broutilles commises sans intention de violer les règles de la commande publique pourraient conduire à jeter l’infraction avec l’eau de ses excès. Avec les risques en retour de boomerang de trop désarmer les juges.
En Italie, surtout, où cette infraction a considérablement permis de lutter contre les organisations criminelles et a donné aux maires le « pouvoir de dire non » aux diverses mafias, cette évolution législative fait grand bruit.
Que ces violations des règles de concurrence et de publicité conduisent à la sanction pénale n’est pas une règle de toute éternité (cela n’est en France une infraction pénale que depuis 1991 pour les marchés et depuis 1995 pour les DSP).
Il sera intéressant de voir si la France prend, ou non, sur ce point le même chemin que l’Italie, dont la réforme commence à faire du bruit en France…
Ou si des positions plus nuancées, plus modérées, permettant de faire évoluer l’éthique publique (par d’utiles réformes ; par une possible « loi Sapin 3 » comme il est en question parfois)… et ce sans frapper des personnes qui en réalité sont innocentes… peuvent être entendues.