Par une circulaire n° 6529/SG du 24 avril dernier, le Premier ministre rappelle les règles applicables à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse de certaines matières premières. Ce texte, qui abroge la circulaire du 29 septembre 2022, vise à redonner aux acheteurs publics les bons réflexes : anticiper, modifier, indemniser ou résilier.
- Prévoir des prix révisables : une obligation à ne pas négliger
La circulaire rappelle d’abord que certains marchés publics doivent être conclus à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs liés à l’évolution prévisible des conditions économiques.
Sont notamment concernés les marchés de denrées alimentaires, d’énergie, de travaux ou encore de transport. Pour les marchés de plus de trois mois comportant une part importante de fournitures sensibles aux cours mondiaux, la clause de révision doit intégrer des références pertinentes aux indices officiels.
Le texte insiste aussi sur la qualité des formules retenues : elles doivent refléter aussi fidèlement que possible les variations réelles des coûts. Le Gouvernement demande ainsi d’éviter, sauf exception, les termes fixes et les clauses butoirs, qui peuvent empêcher la clause de jouer pleinement, à la hausse comme à la baisse.
- Modifier les clauses financières : oui, mais sous conditions strictes
La circulaire confirme qu’une modification des clauses financières d’un contrat public peut être envisagée lorsque des circonstances imprévisibles le rendent nécessaire.
Cette modification peut porter sur le prix, ses modalités d’évolution ou les conditions de rémunération du titulaire. Mais elle reste très encadrée : il faut démontrer que la hausse des charges ou la baisse des recettes dépasse ce que les parties pouvaient raisonnablement anticiper au moment de la conclusion du contrat.
L’acheteur devra donc vérifier la réalité des difficultés invoquées, notamment à partir d’éléments comptables, d’une décomposition des coûts et de justificatifs objectifs. La compensation ne peut couvrir que ce qui est strictement nécessaire à la poursuite du contrat, dans le respect du bon emploi des deniers publics et de l’interdiction des libéralités.
Ces modifications sont en outre plafonnées : jusqu’à 50 % du montant initial du contrat en cas de circonstances imprévisibles, et dans certaines hypothèses de faible montant, 10 % pour les fournitures, services et concessions ou 15 % pour les travaux, sous réserve des seuils européens.
- Indemniser l’imprévision : un outil distinct de la modification du contrat
Lorsque le titulaire subit des pertes anormales du fait de circonstances imprévisibles, les parties peuvent également recourir à la théorie de l’imprévision.
Dans ce cas, il ne s’agit pas de modifier le contrat, mais d’accorder une indemnité destinée à compenser partiellement le bouleversement temporaire de son équilibre économique. Cette indemnité n’est donc pas soumise au plafond de 50 % applicable à certaines modifications contractuelles.
La circulaire rappelle que l’appréciation doit se faire au cas par cas, en tenant compte du secteur concerné et des justificatifs fournis. Traditionnellement, une part de l’aléa reste à la charge du titulaire, souvent comprise entre 5 % et 25 % de la perte effectivement subie.
Le texte encourage aussi, lorsque cela est nécessaire, le versement d’indemnités provisionnelles, accompagnées de clauses de rendez-vous permettant d’ajuster les montants selon l’évolution de la situation économique.
- Résilier ou renégocier : les solutions de sortie en cas d’impasse
Enfin, lorsque les parties ne parviennent pas à trouver un accord permettant la poursuite du contrat, la circulaire rappelle que la résiliation amiable peut être envisagée.
Elle peut être immédiate si les prestations peuvent attendre, ou différée afin de permettre à l’acheteur d’organiser une nouvelle mise en concurrence dans des conditions économiques actualisées. Dans cette dernière hypothèse, le titulaire peut, si les conditions sont réunies, bénéficier d’une indemnité d’imprévision pour la partie du contrat restant à exécuter.
Pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique, la circulaire rappelle également la possibilité d’une renégociation sur le fondement de l’article 1195 du code civil, toujours dans les limites fixées par le code de la commande publique.
En somme, cette circulaire ne révolutionne pas le droit applicable, mais elle rappelle utilement les leviers à la disposition des acheteurs publics : mieux rédiger les clauses de révision, instruire rigoureusement les demandes de modification, indemniser l’imprévision lorsque les conditions sont réunies, et envisager une sortie amiable lorsque l’équilibre contractuel ne peut plus être restauré.