Hausse des prix et contrats publics : après l’avis du Conseil d’État et la fiche de la DAJ, une circulaire de la Première Ministre est parue !

Ces derniers mois (depuis mars 2022) le monde de la commande publique est fortement préoccupé par la flambée des prix et la difficile exécution des contrats publics dans un contexte de plus en plus inflationniste.

Une première circulaire a été publiée le 30 mars dernier relative à l’exécution de contrats de la commande publique ( la circulaire n° 6338/SG relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières ; cf également notre article sur ce point).

Puis, un avis du Conseil d’Etat ainsi qu’une fiche de la DAJ parus fin septembre, ont fourni le mode d’emploi aux acheteurs publics afin de faire face à cette crise sans précédent.

Dernier acte de ce thriller paru ce jour : la circulaire de la Première Ministre (circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022).

Cette circulaire  s’articule autour de 6 thématiques que nous allons présenter brièvement ci-dessous :

 

  1. une obligation de prévoir des prix révisables :

La circulaire reprend les articles du code de la commande publique en rappelant que dans des nombreux marchés (denrées alimentaires, énergie, transports, travaux, etc.) des clauses de révision de prix doivent absolument être prévues. Ces clauses permettent « une relation équilibrée » entre acheteur et fournisseur notamment pour les contrats de longue durée.

Elle incite les acheteurs publics à prévoir de telles clauses dans les marchés à venir et elle suggère que les contrats ne prévoient pas de terme fixe au sein de la formule de révision ni de clause butoir.

2. Une modification « sèche » de clauses financières des contrats est possible

En reprenant l’avis du Conseil d’Etat sur ce point, la circulaire indique qu’il est possible de recourir à une modification de contrat dans des conditions prévues par les dispositions du code de la commande publique.

Ainsi, il est précisé que la modification peut concerner la quantité ou le périmètre de prestations à fournir ou alors l’aménagement des conditions et des délais de réalisation afin de pallier les difficultés provoquées par le contexte actuel.

Elle indique par la suite qu’il est possible de procéder à une renégociation des prix en application des articles R. 2194- 5 ou R. 3135- 5 du code de la commande publique qui prévoit la possibilité de modifier les contrats lorsque la modification a été rendue nécessaire par des circonstances imprévues.

Naturellement, ladite circulaire précise que le montant de cette compensation doit trouver sa limite en ce qu’il est nécessaire de permettre aux prestataires de poursuivre l’exécution du contrat dans le respect du bon emploi des deniers publics et du principe général interdisant aux personnes publiques de consentir des libéralités.

Elle incite ainsi les acheteurs à vérifier la réalité et la sincérité des justificatifs apportés par les titulaires pour éviter de payer des sommes qui sont sans aucun lien avec les circonstances imprévisibles ou dont la réalité ne serait pas objectivement justifiée. Un rappel est effectué enfin sur le fait que ces modifications sont limitées à 50% du montant initial du contrat.

La Première Ministre, indique par la suite, conformément à l’avis du Conseil d’État, qu’il est possible aussi de procéder à des modifications de faible montant sur le fondement des articles R. 2194- 8 ou R. 3135- 8 du code de la commande publique.

En revanche, le contrat ne peut être modifié sur la base des articles R 2194- 7 et R 3135- 7 du code de la commande publique relatifs aux modifications non substantielles ; seules les modifications fondées sur les circonstances imprévisibles sont possibles dans ce cas.

Elle rappelle enfin que les modifications de contrat en cours ne sont pas de droit pour le contractant de l’administration.

3. une indemnisation de prestataires sur le fondement de la théorie de l’imprévision est possible

En se fondant sur l’article L. 6 du code de la commande publique, la circulaire prévoit que les cocontractants peuvent choisir plutôt que de modifier le contrat de conclure une convention d’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

Cette indemnité vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice en raison du bouleversement de l’économie de son contrat lorsque évidemment un tel bouleversement peut être prouvé (ce bouleversement de l’économie du contrat doit être analysé au cas par cas).

Elle rappelle aussi que c’est indemnisation n’est pas soumise au plafond de 50% (prévu par le code de la commande publique en cas de modification du contrat fondé sur les articles R.  2194- 5 et R. 3135- 5 du code de la commande publique).

De manière opérationnelle, il est indiqué que la jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une partie de l’aléa variant de 5 à 25% du montant de la perte effectivement subi en fonction des circonstances et des profits éventuels dégagés par l’entreprise cocontractante. Il s’agit ici d’une évaluation que la circulaire déduit de la jurisprudence mais qui n’est pas précisée dans l’avis du Conseil d’État.

4. Une résiliation amiable de contrat est possible

La circulaire rappelle qu’il est tout à fait loisible aux parties de résilier à l’amiable le contrat et elle précise que dans le cadre d’une résiliation différée, le titulaire a droit à une indemnité d’imprévision si les conditions prévues par les textes sont réunies et pour la partie du contrat qu’il lui reste à exécuter.

5. Le gel des pénalités contractuelles

La Première Ministre dans sa circulaire recommande que l’exécution des clauses du contrat prévoyant des pénalités de retard ou l’exécution de prestations aux frais et risques de l’entreprise soit suspendue tant que le titulaire du contrat est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

6. Les contrats de droit privé

Enfin, concernant les contrats de droit privé, la circulaire précise que ces contrats peuvent être renégociés en application de l’article 1195 du code civil.

 

Voici ce texte :

Circulaire PM 20220929 6374/SG du 29 septembre 2022


Voir aussi :

 

 

Pour décortiquer ces documents et leur mode d’emploi parfois malaisé, voici une vidéo détaillée (16 mn 42) avec les interventions de :

  • Me Evangelia Karamitrou, avocate associée au cabinet Landot & associés
  • Me Mathilde Ifcic, avocate au cabinet Landot & associés
  • Me Eric Landot, avocat associé au cabinet Landot & associés

 

https://youtu.be/Y-0H8aQddO8

Ainsi que :