La loi 2019-810 du 1er août 2019 soumet à autorisation du Premier ministre l’exploitation, par les opérateurs de téléphonie, des appareils utilisés pour la mise en œuvre technique de la 5G (les antennes relais par exemple). L’autorisation est refusée s’il existe un risque d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale.
NB : concrètement, ce sont les appareils de marque Huawei et, in fine, l’espionnage chinois qui sont en ligne de mire.
En pratique, en raison des contraintes techniques liées à l’absence d’interopérabilité des appareils des différents équipementiers, un refus d’autorisation oblige l’opérateur de télécommunication non seulement à renoncer à installer l’appareil 5G qu’il avait l’intention d’utiliser, mais également à remplacer les appareils 2G, 3G et 4G du même équipementier qu’il avait déjà installés.
Le Conseil d’Etat est intervenu ensuite pour :
- d’une part, juger (CE, 8 avril 2021, n° 442120, 443279 ; voir ici notre article : 5G : le Conseil d’État valide le régime d’autorisation préalable pour les antennes relais ) :
- que les opérateurs ne pouvaient espérer que les règles en ces domaines ne changent pas malgré les avancées technologiques et les enjeux de sécurité. ,
- que ce régime d’autorisation préalable poursuit un but d’intérêt général, celui de se prémunir des risques d’espionnage, de piratage et de sabotage.
- qu’un opérateur qui se verrait opposer un refus d’autorisation et serait contraint par exemple de renouveler ses équipements, supportant ainsi une charge financière excessive, pourrait se voir indemniser par l’État.
- d’autre part, pour poser (CE, 8 avril 2021, Association Priartem, SFR et autres, 438762, 443282, conclusions M. Guillaume Odinet), sur le fait que ce n’est pas via la redevance d’occupation domaniale (RODP) que l’on peut compenser ces surcoûts. Et plus largement pour juger que l’on ne peut prendre en compte les différences de charges entre occupants du domaine public dans la fixation des redevances d’occupations dudit domaine public (RODP)… En 9 mn 30, j’avais fait une petite vidéo à ce sujet :
NB : sur la non compétence des maires en revanche pour encadrer le déploiement de la 5G au titre de leurs pouvoirs de police, voir CE, Ass., 26/10/11, 326492-329904-341767-341768
Donc ce régime a été validé par le Conseil d’Etat et celui-ci permet de soumettre à autorisation préalable le droit d’exploiter des appareils permettant de relier les terminaux aux réseaux de 5G (art. L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques ; CPCE).
Hier, le Conseil d’Etat a posé le cadre contentieux en ce domaine. La question posée était de savoir si quand sont données, ou refusées, de telles autorisations préalables, les concurrents du bénéficiaire de telles autorisations peuvent, ou non, agir en Justice.
La Haute Assemblée a répondu par la négative à cette question. Elle a en effet posé qu’une société ne peut se prévaloir de sa qualité de concurrent pour établir son intérêt à contester des mesures de police prises à l’égard d’un autre opérateur sur le fondement de l’article L. 34-11 du CPCE dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, eu égard à l’objet et à la portée de ces décisions.
Lire aussi ici les conclusions du rapporteur public M. Ranquet :
