Le 9 juin dernier, le Conseil d’Etat a rendu une importante décision permettant d’anticiper sur les compétences à venir en matière de commande publique. Voire même (et c’est plus surprenant) de reprendre une procédure commencée par autrui au fil des transferts de compétences.

Cette décision rendue dans le cadre des référés précontractuels a fait, depuis lors, couler beaucoup d’encre. Mais signalons que cette position est tout à fait conforme au droit administratif classique en ce domaine. 

 

A la base  le Conseil d’Etat pose, via cette décision  que le juge du référé précontractuel ne saurait déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin.

En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure.

Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin.

De plus, et cela est en réalité un peu plus révolutionnaire : une personne publique peut signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.

On voit, surtout en ces temps d’évolution quant aux compétences eau, assainissement et mobilités, les atouts à tirer d’une telle jurisprudence. Voir à ces sujets :

 

Cette décision a beaucoup fait gloser. Mais il faut au droit administratif retourner… 

Par une jurisprudence ancienne et constante « Société les Éditions des mairies », le Conseil d’Etat a jugé :

« Considérant en outre que les dispositions de l’article 23 du décret du 15 mai
1974 prévoyant qu’il prendrait effet le premier jour du quatrième mois suivant sa publication au journal officiel, soit le 1er septembre 1974, ne faisaient pas obstacle à ce que les ministres compétents fixent dès le 16 mai 1974 les nouveaux modèles de livret de famille, ainsi que leur format, afin que leur fabrication et leur envoi dans les mairies puissent être effectues dans les meilleurs délais, de telle sorte qu’ils puissent être utilisés à la date prévue pour l’entrée en vigueur du décret précité du 15 mai 1974 » ( CE, 25 juillet 1975, req. n°95849, rec. p. 854).

Au terme de cette jurisprudence, une autorité administrative peut prendre un acte par anticipation alors même que ladite autorité administrative n’a pas encore compétence dans ce domaine à la condition que l’acte pris ait une entrée en vigueur différée à un jour où ladite autorité administrative aura compétence.


Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux a en outre précisé :

« Considérant, en premier lieu, que par délibération du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a autorisé son président à signer un marché de maîtrise d’oeuvre avec M. X, architecte, en vue de l’aménagement des quais de la rive gauche de la Garonne à Bordeaux, entre le pont Saint-Jean et le cours du Médoc ; que M. Y soutient que cette délibération est entachée d’illégalité au motif que les équipements relevant de la compétence de la ville de Bordeaux n’étaient pas encore entrés dans celle de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que, par délibération du 28 février 2000, le conseil municipal de Bordeaux a décidé, d’une part, en application de l’article L. 5215-27 du code général des collectivités territoriales, de confier par convention, à la communauté urbaine de Bordeaux la réalisation des aménagements et des équipements inclus dans le projet confié à M. X et relevant des attributions de la ville, d’autre part, d’autoriser le maire à signer ladite convention ; que, par délibération n° 2000/255 du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a décidé d’accepter le transfert des équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet et d’autoriser son président à signer la convention de transfert ; qu’eu égard aux termes de ces délibérations qui expriment un accord de volonté de la communauté urbaine et de la ville de Bordeaux de s’engager mutuellement sur ce transfert d’attributions, les équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet d’aménagement doivent être considérés, à la date de la délibération attaquée et pour le projet d’aménagement concerné, comme entrés dans le champ d’attributions de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, dès lors, et même si la convention de transfert n’était pas encore signée à cette date, le conseil de la communauté urbaine a pu, par la délibération attaquée, légalement autoriser son président à signer le marché de maîtrise d’œuvre »  (CAA Bordeaux, 21 février 2006, req. n° 02BX01426). 

 

La CAA admet donc qu’une délibération prise par anticipation autorise le Président de la Communauté à signer un marché concernant les biens et ce, avant la signature de la convention de transfert desdits équipements sous réserve que le transfert de compétence ait été préalablement validé.


En d’autres termes, un acte administratif peut être adopté par anticipation par une autorité administrative qui a la compétence non pas à la date de l’adoption de l’acte, mais à la date d’entrée en vigueur de celui-ci, à la condition que le principe du transfert de la compétence ait été juridiquement acté.

Le Conseil d’Etat ne dit rien d’autre, mais il l’applique au juge des référés précontractuels, d’une part, et il ajoute la question des successions de compétences (signature d’un contrat lancé par autrui), d’autre part. 

 

Un arrêt important a été rendu, hier, portant sur l’articulation entre l’office du juge national en cas de défaut de notification d’une aide d’Etat et l’office du juge de plein contentieux saisi par une partie d’un litige d’exécution du contrat.

Le Conseil d’Etat coupe un peu les cheveux en 4 en ce domaine, ce qui est complexe mais en fait conforme aux règles usuelles en matière de contrats.

Il en résulte que si un contrat prévoit le reversement d’une aide économique, le litige relève du contentieux en matière contractuelle… sauf pour les intérêts dûs après décision de la Commission européenne quant à la légalité de ladite aide… 

MAIS le litige aurait basculé vers l’extra-contractuel si le vice affectant le contrat avait dépassé un certain niveau de gravité, à caler au cas par cas par le juge.

C’est normalement à ce niveau de sa lecture que tout lecteur normalement constitué décide de partir en week-end de manière anticipée.

Pour les fous furieux du droit voici, au fil des lignes qui suivent, quelques explications complémentaires. Amoureux de la simplicité s’abstenir. 

 

Le Conseil d’Etat, par une décision à publier aux tables du recueil, a, hier, répondu à une question : créer un aérodrome à usage restreint passe-t-il par un acte administratif individuel ou réglementaire ?

 

Le Conseil d’Etat vient de poser que la demande tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre chargé des transports, pris sur le fondement de l’article D. 231-1 du code de l’aviation civile (CAC), autorisant la création d’un aérodrome à usage restreint (hélistation en  l’espèce) doit être regardée comme soulevant un litige relatif à une décision concernant un immeuble, au sens des dispositions de l’article R. 312-7 du code de justice administrative (CJA). Elle relève, par suite, de la compétence en premier ressort du tribunal administratif dans le ressort duquel est situé l’aérodrome en cause.

Le Tribunal des conflits, par une décision n° C4190 en date du 8 juin 2020, a ventilé le contentieux des droits d’eau (qui concerne de nombreux types de dossiers, notamment nombre de moulins ou anciens moulins) entre les deux ordres de juridiction.

Voir notamment :

 

Les droits fondés en titre constituent des droits d’usage de l’eau et ont le caractère de droits réels immobiliers. Si elles en ont confirmé l’existence, les dispositions législatives du code de l’environnement les ont cependant inclus dans leur champ d’application, de sorte que les installations et ouvrages fondés en titre doivent être réputés avoir été autorisés ou déclarés au titre de la police de l’eau et que l’autorité administrative peut constater la disparition d’un droit d’eau ou en modifier la portée en imposant le respect de prescriptions.

Le Tribunal déduit de ce constat que la juridiction administrative est compétente pour se prononcer sur l’existence ou la consistance d’un droit d’usage de l’eau fondé en titre. En revanche, la juridiction judiciaire est compétente pour connaître de toute contestation relative au titulaire du droit.

A cette répartition de principe des compétences entre les deux ordres de juridiction, le Tribunal ajoute une précision : lorsqu’un litige quelconque est engagé devant le juge judiciaire et que, à l’occasion de ce litige, l’existence ou la consistance d’un droit d’eau est contestée, le juge n’est tenu de poser une question préjudicielle sur ce point au juge administratif qu’en cas de difficulté sérieuse, notamment lorsque le débat porte sur une décision affectant l’existence ou la consistance du droit en cause que l’administration a prise ou qu’il pourrait lui être demandé de prendre dans l’exercice de ses pouvoirs de police de l’eau.

Un requérant annonce une QPC à venir à l’appui d’un recours. Le juge peut-il rejeter le recours sans attendre cette QPC ? NON tranche le Conseil d’Etat. 

 

Une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) doit, procéduralement, donner lieu à un mémoire distinct à l’appui d’un recours contentieux déposé au principal.

Si un recours est déposé et que celui-ci annonce une QPC… le juge doit-il attendre celle-ci avant que, le cas échéant, rejeter le recours sans contradictoire comme le juge peut le faire dans certains cas ?

Réponse : NON. Logiquement non, a tranché le Conseil d’Etat.

Une telle QPC est en effet susceptible, lorsqu’elle porte sur une disposition législative dont découle la détermination des règles de recevabilité applicables au litige, de modifier l’appréciation portée par le juge sur la recevabilité de la requête ou, lorsqu’elle porte sur une disposition législative constituant le fondement légal de la décision contestée, de modifier l’appréciation portée sur l’absence manifeste de fondement de la requête.

Le Conseil d’Etat en déduit donc logiquement qu’un juge administratif du fond (un président de chambre de cour administrative d’appel en l’espèce) ne peut, en l’absence d’instruction, statuer régulièrement sur une requête d’appel par une ordonnance prise sur le fondement du dernier alinéa de l’article R. 222-1 du code de justice administrative (CJA) avant la production du mémoire distinct qu’elle annonçait.

Au pire, si le juge du fond veut accélérer les choses… libre à lui d’impartir à ce requérant (ou cet appelant, en l’espèce) un délai pour produire ce mémoire en faisant usage du pouvoir prévu par l’article R. 611-17 de ce code.

Un « guide » d’un Ministère… constitue-t-il un acte susceptible de recours ?


Réponse : tout dépend du contenu.
Il s’agit là d’une solution conforme à la jurisprudence administrative selon laquelle la réponse à une telle question dépend de la substantifique moelle de ce qui est communiqué, dépend de l’ivresse et non du flacon. 

Cette précision nous est apportée par une récente ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat. Cette décision est intéressante en termes de mesures utiles pour lutter contre la pandémie de Covid-19 et dans le combat entre robinet, fontaines à eau et bouteilles d’eau.

Mais en pur droit administratif, retenons de cette ordonnance que :

  • OUI est (solution implicite) une décision susceptible de recours (certes non suspendue en l’espèce) la décision de publier des  fiches conseils établies par le ministère lui-même (et qui de fait contiennent des préconisations du Ministère) ;
  • NON la décision de publier un « guide des bonnes pratiques » n’est pas en soi une décision, et n’est donc pas un acte susceptible de recours, lorsque ces guides « ne révèlent […] aucune décision d’approbation de leur contenu par l’administration et ne contiennent pas d’autres informations que celles ayant vocation à être portées, par ailleurs, à la connaissance des employeurs et salariés de la branche par les organisations qui sont à l’initiative de ces documents. »

 

Voici cette décision :

Mise à jour au 26/5

Le TA de Strasbourg admet un arrêté de police municipale imposant le port du masque… Non pas sur le fond (loin s’en faut, même), mais au motif que les requérants avaient attaqué en référé liberté au nom de la liberté d’aller et de venir. Laquelle, selon ce juge, n’est pas en cause lorsqu’un maire prend un tel arrêté sur le port du masque. En clair, techniquement, on peut marcher librement même avec un masque.

Puis le 25 mai, le même TA de Strasbourg est saisi, toujours en référé liberté, contre le même arrêté. Mais cette fois les requérants brandissent une autre liberté, selon eux violée : le « droit au respect de la vie privée et familiale ». Et cette fois, bingo pour les requérants : l’arrêté est censuré. 

Donc pour le juge des référés du TA de Strasbourg, imposer de porter un masque n’est pas attentatoire à la liberté d’aller et de venir mais cela en méconnait une autre, à savoir le « droit au respect de la vie privée et familiale ». 

Or, dans une décision « Sceaux » déjà célèbre du 17 avril dernier, le Conseil d’Etat avait inclus la liberté d’aller et de venir au nombre de celles qui sont potentiellement violées par de tels arrêtés municipaux. Mais le juge du Palais Royal l’avait fait via une formulation globalisante et, pour tout dire, plus commode pour lui que précise pour le justiciable.

Ces décisions strasbourgeoises, au delà du bêtisier donc quant à la première requête, présentent donc l’intérêt d’être plus précises sur les libertés bafouées, ou non, par l’obligation de porter le masque. Reste à savoir si d’autres juges partageront ce point de vue. Voire si d’autres, peut-être, estimeront que cela peut ne pas être attentatoire aux libertés du tout. A suivre…

 

Le contentieux administratif a été bouleversé par le confinement et le voici qui gère un déconfinement problématique. Avec :

  • diverses précisions en conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (CSTACAA), le 13 mai.
  • une évolution rapide des mesures prises juridiction par juridiction et quelques débats récurrents (possibilité pour les magistrats de porter le masque en audience ; rôle de l’audience en visioconférence [visio-audience] dans certains cas à court terme…). Sur ces sujets, quelques divergences d’appréciation sont à noter entre USMA et SJA. 
  • une ordonnance au JO du 14 mai. Celle-ci, entre autres, prévoit ce que l’on appelle par métonymie un « déconfinement des délais » avec désormais des dates fixes (et non plus glissantes selon la date de fin de l’état d’urgence sanitaire…), et ce pour de nombreux aspects du contentieux administratif). 

 

A la faveur de nouvelles jurisprudences, dont une étrange ordonnance du TA de Bordeaux (pas dans son résultat mais au titre de la recevabilité des recours en référé liberté), voici un point au 30 avril sur la question des arrêtés préfectoraux ou municipaux de police en ces temps confinés. 

Tel un roi thaumaturge, soignant les écrouelles par son toucher, le Conseil d’Etat soigne désormais, par ses arrêts, les recours malades d’avoir été des appels et non des recours en cassation. Nous ne sommes pas loin de la transformation du plomb en or, voire de l’eau en vin. Ce petit miracle contentieux n’est pas surprenant, car il étend une jurisprudence de 2019 qui, déjà, permettait de comparables guérisons miraculeuses. Une louable rédemption des péchés qu’étaient, sur ce point, les jurisprudences antérieures. . 

Un tiers lésé peut attaquer directement un contrat public au titre des recours dits « Tarn-et-Garonne ». Si ce tiers agit en tant que contribuable local : doit-il pour être recevable, démontrer que le contrat dont il conteste la validité est susceptible d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité ? A cette question, le Conseil d’Etat vient de répondre par la positive, par un arrêt à publier en intégral au recueil Lebon. Et, une telle argumentation suffit pour qu’il y ait « intérêt lésé ». 

 

La mise en ligne sur le site Internet de la Préfecture fait-elle partir les délais de recours ? Réponse OUI, sous certaines conditions assez aisément remplies, et c’est nouveau dans le monde préfectoral, mais qui confirme une montée des jurisprudences dans d’autres domaines du droit public.
Il en résulte des conséquences importantes pour les collectivités et pour tous les administrés… et cela interroge sur les conséquences juridiques et démocratiques de la fracture numérique. Pour ceux qui ont un accès à Internet (89 % de la population) et qui savent utiliser Internet avec aisance (quel pourcentage ?), cela imposera tout de même d’importants ajustements, le recueil en ligne des actes administratifs des préfectures n’étant pas la page la plus consultée sur la toile.

 

Un préfet interdit la circulation sur une route forestière, sur le territoire d’une commune.

Cet arrêté est publié dans le recueil des actes administratifs de la préfecture mis en ligne sur le site internet de la préfecture, dans la rubrique  » Recueil des actes administratifs « . Puis, l’arrêté est affiché à la mairie correspondante.

Quel est le point de départ du délai de recours ?

Etendant une évolution jurisprudentielle forte de ces dernières années (I), le Conseil d’Etat vient de poser que la mise en ligne, sous certaines conditions, pouvait suffire à faire partir les délais de recours de tels arrêtés préfectoraux (II).

 

Un décret a été publié pour lancer enfin, après deux ans de gestation, le projet DATAJUST : l’Etat se lance dans la modélisation, par algorithmes, de l’indemnisation des dommages corporels (en civil mais aussi en administratif). Il s’agit pour l’essentiel d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, fournissant un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, en droit civil comme en droit administratif. 

Les défenseurs de ce projet y voient une aide pour tous. Et même un évitement des dangers de la justice prédictive et des monopoles d’informations en ces domaines par certains détenteurs privés de bases de données et d’algorithmes. 

Les contempteurs de ce projet (sans doute plus optimistes sur la possibilité d’arrêter ce mouvement…) disent qu’au contraire on accompagne ce mouvement dangereux et que très vite on va remplacer magistrats et avocats par un algorithme (certes public…).  

Passons tout ceci en revue. 

 

Le juge administratif est-il compétent pour connaître de l’indemnisation due à une personne publique, victime d’ententes anti-concurrentielles et notamment d’une cartellisation du marché entre entreprises soumissionnaires ? Alors même qu’il s’agit de dol, de responsabilités extra-contractuelle et quasi-délictuelle  ? que les entreprises à qui l’on demande indemnisation ne sont pas toutes attributaires de marchés ?

OUI répond le Conseil d’Etat par deux arrêts du 27 mars 2020 : le juge administratif reste, alors compétent, selon le Conseil d’Etat, et ce alors même que l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché… et que l’administration aurait pu agir en direct via un titre exécutoire (II) et que l’on aurait pu estimer qu’un tel recours eût tout aussi bien pu ressortir de la compétence du juge judiciaire puisque l’on a l’administration victime d’actes au titre d’actions juridictionnelles ne s’inscrivant pas dans les contentieux contractuels publics usuels (III). Le juge précise aussi les modes de calcul des indemnisations en pareil cas (IV). Mais d’abord rappelons les faits (I). 

Quel est le juge compétent pour liquider une astreinte prononcée par une juridiction ? Réponse : il y a compétence exclusive de la juridiction pour liquider l’astreinte qu’elle a précédemment prononcée… même si entre temps il y a eu appel. Ce qui est logique mais peu être contre-intuitif : car il en résulte qu’il y a incompétence du juge d’appel, qui a prononcé une liquidation provisoire d’une astreinte prononcée par le premier juge sans en modifier le taux, pour procéder à une nouvelle liquidation de cette astreinte (art. L. 911-7 et R. 921-7 du code de justice administrative).

Un requérant peut se voir imposer de produire un mémoire récapitulatif… mais le délai, franc et d’au moins un mois, qui s’imposera alors courra – en cas d’envoi de cette demande en recommandé — à compter, non de l’envoi mais du retrait effectif dudit recommandé. Après avoir rappelé ce régime, prévu à l’article article R. 611-8-1 du CJA (I) et quelques traits saillants de la jurisprudence qui s’en est suivie (II), examinons les conséquences de ce nouvel arrêt du Conseil d’Etat, rendu hier (III). 

Le nouveau type de saisine du juge administratif, issu de la loi ESSOC (vérification préventive de la légalité externe d’un acte non réglementaire, appelé « rescrit juridictionnel » non sans abus de langage) est validé par le Conseil d’Etat après l’avoir été par le Conseil constitutionnel. 

Le Conseil d’Etat vient de valider la charte de déontologie telle qu’adoptée et modifié par son Vice président, ce qui soulève quelques difficultés (voir Le Conseil d’Etat s’auto-absout de tout péché en matière d’encadrement de la liberté de parole de ses ouailles ) mais il vient aussi de valider les restrictions imposées aux anciens juges administratifs (mais en précisant que certaines d’entre elles ne sont que des préconisations) lorsque ceux-ci prennent la robe de l’avocat. 

Le Conseil d’Etat valide la décision de son Vice-Président (qui rappelons le exerce la vraie présidence de la Haute Assemblée) encadrant, via la charte de déontologie de la juridiction administrative, la liberté d’expression des juges administratifs, notamment sur les réseaux sociaux. Car on n’est jamais bien servi que par soi-même.

Ce qui relève un problème général, d’une part (I)… car cette auto-absolution, ou presque auto-absolution, révèle une faiblesse de la procédure contentieuse administrative qui conduit à ce que le Conseil d’Etat soit le juge des actes de sa tête, ce qui est un piège, y compris et surtout pour le Conseil d’Etat lui-même, nonobstant une décision du Conseil constitutionnel de 2017 sur ce point.    

D’autre part, cet arrêt éclaire d’un jour cru mais que l’on peut comprendre les restrictions quant aux libertés de parole de ces magistrats. En effet, cette décision porte en elle une certaine image de la liberté de parole des magistrats et de ce que sont les réseaux sociaux, supposés publics par défaut et supposés, mais à mi-mots, polémiques (II).

Le Conseil d’Etat, par un arrêt à publier au rec., vient de définir que le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (CSTA ou CSTACAA) doit être consulté sur « sur les projets de décrets qui, ne se bornant pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions législatives, affectent la compétence des tribunaux administratifs ou des cours administratives d’appel ou sont susceptibles d’avoir une incidence significative sur l’organisation ou le fonctionnement de ces juridictions.»

Mais dans ce même arrêt, il prouve, par une application très limitative de ce qu’il faut entendre par ces deux cas de consultation, sa grande compréhension face à d’éventuels oublis de consultation dudit conseil…

Détaillons ensemble tout ceci. 

L’Autorité de la concurrence peut décider de restreindre ou non la publicité de ses décisions en fonction des règles de secret des affaires. Ces décisions relèvent-elles du juge administratif ? ou judiciaire ? En l’état, et notamment en l’état d’un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 20 mars 2020, le sujet reste encore débattu. Voici les éléments de ce débat, en attendant que le tribunal des conflits ne tranche. 

Annulation d’une autorisation environnementale puis reprise de la procédure : quels peuvent être les moyens du requérant, ensuite, contre les actes nouvellement adoptés ? A cette question, la CAA vient d’apporter une réponse stricte, ne permettant au requérant, schématiquement que des moyens sur les nouvelles phases de la procédure. Plus précisément, la CAA a précisé que ne sont alors recevables « que des moyens affectant sa légalité externe [contestant] la régularité de la reprise de la procédure administrative [sans autre moyen nouveau que ceux] qui seraient fondés sur des éléments révélés par la reprise de la procédure administrative. » Une position fort stricte, donc.