Dans cette affaire, un conseil départemental a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence sous forme d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution de divers lots selon des accords-cadres à bons de commande, ayant pour objet la réalisation d’entretien courant, de travaux de maintenance et de réparations pour l’ensemble des bâtiments du Conseil départemental. Le marché est décomposé en 65 lots, par corps d’état et secteur géographique.
La SASU M. a candidaté pour les lots 71, 72, 73, 74 et 75 relatifs à l’installation de plafonds suspendus sur diverses zones géographiques. Or, ses offres ont été rejetées.
Cependant, la SASU soutient que les deux sociétés attributaires (P. et P. A.) ont certes, proposé des offres qui ont respectivement été retenues pour les lots 71 et 75 et 72 et 74, mais ces sociétés ne disposent pas d’une autonomie commerciale et doivent être regardées comme un même soumissionnaire qui a alors présenté deux offres en méconnaissance des dispositions des articles R. 2151-6 du code de la commande publique et L. 1220 du même code.
En l’espèce, ces deux sociétés ont les mêmes dirigeants et actionnaires, le même siège social et partagent donc les mêmes locaux et leurs activités. La société évincée demande alors au juge, dans le cadre d’un référé précontractuel, l’annulation de la procédure de passation des accords-cadres concernant les lots 71 à 75.
En l’espèce, le juge des référés se demande si un pouvoir adjudicateur, lors de l’attribution de marchés publics, est tenu de vérifier et de prendre en compte le caractère autonome et indépendant des offres présentées par plusieurs sociétés appartenant aux mêmes actionnaires et gérants ?
Dans un premier temps, le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes rappelle que selon l’article article R 2151-6 du code de la commande publique :
Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres
Or, dans le cas d’espèce, le juge en déduit que « les sociétés entretiennent une confusion avec des enseignes aux logos identiques, des activités communes de plâtrier et de peinture et ne se distinguent que par les activités propres de P.A notamment de plaquiste alors qu’il est constant que les deux sociétés ont soumissionné sur les lot 71 à 75 en qualité de plaquistes pour la réalisation de cloisons et de plafonds suspendus, que d’ailleurs les moyens matériels revendiqués par la société P. pour l’exécution du marché ne comportent que du matériel de peinture, que les DQE présentés pour chacune des offres ont été édités le même jour et signés par le dirigeant commun en termes identiques avec des différences minimes de prix aboutissant pour chaque lots d’un montant de plus de 100 000 euros à un différentiel constant de 6 000 euros soit moins de 5% en défaveur de la société P.A.«
Et le juge continue en considérant que d’après le rapport d’analyse des offres présenté dans le cadre de la défense, les sociétés en question ont obtenu la même note pondérée au critère technique. De plus, les deux sociétés ont classé les lots 71, 73 et 75 dans le même ordre de préférence. Cela conduit à considérer que ces offres sont strictement identiques, le département n’ayant pas fourni ces offres pour démontrer le contraire.
En conséquence, la requérante, candidate évincée, a le droit de soutenir que les sociétés P. et P.A. devaient être traitées comme un seul et unique opérateur économique pour l’attribution des lots 71 à 75.
Le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes considère qu’il convenait pour le département de prendre en considération pour chaque lot, la dernière offre. Ainsi, en acceptant les offres présentées par la société P., auxquelles devaient se substituer les offres de la société P.A., le département a violé le principe d’égalité de traitement des candidats.
Le tribunal administratif applique ici la jurisprudence du Conseil d’État du 8 décembre 2020, Société Eiffage Energie Systèmes, selon laquelle, bien que deux personnes morales différentes soient généralement considérées comme opérateurs économiques distincts, elles doivent être considérées comme un seul soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale. Cela peut résulter notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou dirigeants.
En l’espèce, selon le juge des référés, la SASU est fondée à demander l’annulation des procédures de passation des accords-cadres pour les lots n°72 et n°74 seulement puisque la SASU ne peut se prévaloir d’une quelconque lésion pour les autres lots. L’irrégularité relative à la prise en compte de l’offre présentée par la société P. est sans incidence sur l’attribution des autres lots. (CE, 3 octobre 2008, Smirgeomes, n°305420).
TA de Nîmes, 7 décembre 2023, SASU Monleau Isolation, n°2304359
- article rédigé avec la collaboration de Lou Préhu, juriste