Offres de filiales d’un même groupe à un appel d’offres : 1 problème ; 2 modes d’emploi

Entre l’Autorité de la concurrence et le Conseil d’Etat… il y une apparence de discorde quant aux offres de différentes filiales d’un même groupe à un appel d’offres.

MAIS cette supposée divergence s’avère trompeuse : en fait, l’autorité de régulation, d’une part, et le juge administratif, d’autre part, convergent. Mais il en résulte que face à des offres de différentes filiales d’un même groupe à un appel d’offres, l’acheteur public dispose de voies de droit qui ne conduiront pas toutes aux mêmes solutions… 

A la suite d’une décision de la CJUE précisant la jurisprudence au niveau européen, l’Autorité de la concurrence a en effet modifié sa pratique décisionnelle, qui interdisait jusqu’alors, sous peine de sanctions, à des filiales d’un même groupe de se coordonner en réponse à des appels d’offres….

Une telle pratique n’est donc plus nécessairement une entente illicite. Mais elle peut cependant donner à sanctions, notamment en droit de la commande publique, et ce sous certaines conditions… rappelait déjà l’Autorité de la concurrence au lendemain de sa propre décision… et à la veille, donc, de l’arrêt du Conseil d’Etat censurant cette pratique, ou une pratique proche, en droit de la commande publique. 

DONC de telles pratiques seront souvent absoutes en droit de la concurrence, mais censurées en droit de la commande publique (et ce n’est pas une totale contradiction car ces régimes juridiques diffèrent dans leurs champs d’application), même si en un tel domaine, une étude au cas par cas s’impose, bien évidemment. 

 

 

I. Le droit européen et, désormais, français de la concurrence autorise sous certaines réserves ces offres de différentes filiales 

 

A la suite d’un rapport d’enquête transmis par la DGCCRF, l’Autorité de la concurrence s’est saisie de pratiques mises en œuvre par des entreprises en réponse aux d’appels d’offres lancés par France AgriMer, qui est un établissement public national.

Entre 2013 et 2016, plusieurs sociétés appartenant alors au groupe Ovimpex (Dhumeaux, Mondial Viande Service, Vianov) ont déposé des offres en réponse aux marchés publics lancés par France AgriMer. Présentées comme distinctes et autonomes, ces offres étaient en réalité élaborées en commun.

L’Autorité considérait que pouvaient être sanctionnées au titre de la prohibition des ententes les pratiques consistant en la présentation au pouvoir adjudicateur d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par des entités appartenant à un même groupe.

Sources en ce sens : voir par exemple les décisions n° 03-D-07 du 4 février 2003; n° 08-D-29 du 3 décembre 2008 ; n° 10-D-04 du 26 janvier 2010 ; n° 18-D-02 du 19 février 2018.

Toutefois, dans un arrêt du 17 mai 2018 « Ecoservice projektai » UAB, C‑531/16, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que les règles de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »)  sont inapplicables aux pratiques consistant, pour des entreprises appartenant à un même groupe, à soumettre de façon coordonnée des offres distinctes et en apparence indépendantes en réponse à un appel d’offres au motif que, dans une telle hypothèse, les entreprises concernées forment une même unité économique, ce qui fait obstacle à la qualification d’entente au sens de l’article 101 du TFUE.

La prise en compte de cette jurisprudence a conduit l’Autorité à faire évoluer sa pratique décisionnelle et à estimer qu’en l’espèce il n’y avait pas eu entente illicite.

Source : Décision 20-D-19 du 25 novembre 2020 de l’Autorité de la concurrence :

20-D-19 du 25 novembre 2020

 

II. Mais le droit national de la commande publique, lui, peut y trouver à redire en de telles occurrences (en cas d’absence d’autonomie commerciale entre entreprises soumissionnaires)  et le Conseil d’Etat vient d’en apporter spectaculairement la preuve dans le cadre particulier des accords cadres 

 

Mais cela ne signifie pas que de telles pratiques ne sont pas censurées au titre du droit de la commande publique (article L. 3 du code de la commande publique)…

Il est à noter que ceci intervient alors même que le juge administratif censure, depuis des arrêts du 10 juillet 2020 et, surtout, du 12 octobre 2020, plus efficacement qu’avant les ententes entre acteurs (le champ des ententes illicites se réduit mais leur sanction y compris devant le juge administratif s’étend donc en efficacité). Voir :

En l’espèce, la métropole d’Aix-Marseille-Provence a lancé le 26 novembre 2018 une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet divers travaux
Une des attributions a été contestée par la un soumissionnaire qui a soutenu que leurs offres étaient irrégulières car en réalité identiques et présentées par des entreprises sans autonomie commerciale.  

 

La jurisprudence en ces domaines n’était pas antérieurement muette. Par exemple, la Haute Assemblée avait déjà posé que deux sociétés qui ne mettent pas en œuvre des moyens distincts doivent être regardées comme étant un seul et même candidat (CE 11 juillet 2018, n° 418021 et n° 418022, rec. T. p. 767 ; voir aussi CE 20 février 2013, n° 363656).

Le droit européen est lui aussi dans le même sens dès lors qu’on ne parle plus du droit de la concurrence (au sens des pratiques anticoncurrentielles) mais du droit de la commande publique (CJUE, 8 février 2018, Lloyd’s of London contre Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, C-144/17).

Comme l’a posé avec élégance et concision, dans cette affaire, M. Marc PICHON de VENDEUIL, rapporteur public, commentant les dispositions qui à ce jour sont insérées à l’article L. 1220-3 du Code de la commande publique et constant qu’à chaque fois une offre, et une seule, est évoquée par les textes :

« La grammaire révèle ici la règle : en principe, un candidat ne dépose qu’une offre. »

Bref : un candidat ; une offre.

Dès lors, le Conseil d’Etat pose que l’interdiction pour un même soumissionnaire de présenter plusieurs offres pour un même lot (art. R. 2151-6 du CCP) s’applique aux accords-cadres et que si des soumissionnaires distincts sont des opérateurs dépourvus d’autonomie commerciale entre eux, alors il y a censure du marché. Le juge définit même les critères de cette indépendance commerciale.

Plus précisément, le juge estime qu’il résulte, pris ensemble, de l’article 13 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, alors applicable et dont la teneur a été reprise aux articles L. 1220-1 à L. 1220-3 du code de la commande publique (CCP), du troisième alinéa de l’article 4 de cette ordonnance, et du I de l’article 57 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, dont la teneur a été reprise à l’article R. 2151-6 du CCP que :

  1. lors de la passation d’accords cadres portant chacun sur un lot de travaux, un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot.
  2. si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot.

 

Voir CE, 8 décembre 2020, n° 436532 436582 436583, à mentionner aux tables du recueil Lebon :