Une résiliation pour motif d’intérêt général est certes toujours possible (I).

Mais il était, avant deux arrêts du 10 juillet 2020, surtout depuis la décision Béziers I de 2009, un peu plus délicat de résilier pour motif d’intérêt général en se fondant sur l’illégalité du contrat (II). 

Un premier arrêt du 10 juillet 2020 (III) nous donne enfin un mode d’emploi très clair sur ce point, en cas d’illégalité du contrat (en termes de possibilité de résiliation comme d’indemnisation).

Surtout, un autre arrêt du même jour nous donne un mode d’emploi un peu différent si la personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement (IV). Un arrêt à rapprocher de deux autres du 27 mars dernier, à ce même propos et d’une troisième décision du CE, également rendue le 10 juillet 2020. 

 

 

I. Une résiliation pour motif d’intérêt général toujours possible

 

Une personne publique peut assez largement procéder à une résiliation pour motif d’intérêt général, ce motif pouvant procéder de la réorganisation du service (CE ass, 29 avril 1994, Colombani, RFDA. 1994, 479), de la modification de la réglementation (CE, 22 avril 1988, Société France 5 –Association des fournisseurs de la cinq et autres, rec. p. 157 ; mais avec une modification effective et non en projet : CE, 2 février 1987, Société TV6, rec. p. 29), voire parfois de l’intérêt financier de la collectivité (CE, 23 juin 1986, Thomas, n°59.878 ; voir par exemple TA Clermont-Ferrand, 17 mai 2016, n°1402177)…

 

II. Il était, avant les arrêts du 10 juillet 2020, un peu plus délicat de résilier pour motif d’intérêt général en se fondant sur l’illégalité du contrat

En revanche, l’illégalité du contrat résilié est une argumentation plus risquée à mettre en avant pour fonder une résiliation pour motif d’intérêt général.

Certes, l’illégalité du contrat initial ou de ses mesures d’application peuvent sous certaines conditions fonder une telle résiliation. Voir par exemple :

 

Toutefois AU MOINS DEUX LIMITES sont à rappeler en ce domaine :

  • la fameuse jurisprudence « Béziers I » pose le principe de loyauté des relations contractuelles (CE Ass. 28 décembre 2009 Commune de Béziers, req. n° 304802) e, ce domaine. Citons le juge :
    • « Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ».
  • et en application d’une des exceptions prévues par cette jurisprudence Béziers I, certains vices du contrat sont trop graves pour que le litige puisse encore être tranché sur le terrain contractuel (CAA Versailles, 28 septembre 2017, n° 16VE02808 et 16VE02809 ; voir aussi CE, 9 juin 2017, Société Pointe-à-Pitre Distribution, n° 399581).

 

La résiliation pour motifs d’intérêt général ouvre en effet droit  à une la réparation intégrale du préjudice causé (CE, 5 juillet 1967, Commune de Donville-les-Bains, rec p 297), mais naturellement la jurisprudence qui s’est développée sur ce point distingue aussi selon les fautes commises (quoique… voir CE, 9 juin 2017, Société Pointe-à-Pitre Distribution, n° 399581, précité ; sur les cas de résiliation après décision juridictionnelle elle-même annulée, voir CE, 27 février 2019, n° 410537).

 

 

III. Un arrêt du 10 juillet 2020 nous donne un mode d’emploi très clair sur ce point, en cas d’illégalité du contrat (en termes de possibilité de résiliation comme d’indemnisation)

 

C’est dans ce cadre qu’un tout nouvel arrêt, tout à fait important, à publier en intégral au recueil Lebon, a été rendu par le Conseil d’Etat,

Le juge pose :

  • qu’en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant. Il précise surtout que, dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.
    Passons sur les limites (qui du coup restent un peu floues) tirées de la réserve relative aux principe de loyauté dans les relations contractuelles (tiré de Béziers I entre autres… mais du coup, concrètement, quelles sont les conséquences concrètes que l’on doit en tirer pour une résiliation ?)…
    Reste le principe, rassurant pour la personne publique même si la saisine du juge sera souvent moins dangereuse pour qui n’est pas trop pressé.
  • qu’après une telle résiliation unilatéralement décidée pour ce motif par la personne publique, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé.
  • que si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.
    (NB : responsabilité qui serait, donc, diminuée si le cocontractant de l’administration a contribué à ladite faute.  Ce point qui a été parfois sensible sous les jurisprudences passées, voir notamment l’arrêt n°399581 du CE, précité, évolue donc).

 

IV. Un autre arrêt du même jour nous donne un mode d’emploi un peu différent si la personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement

 

MAIS ATTENTION : si la personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement, alors s’applique une grille de lecture un peu différente selon un autre arrêt du même jour CE, 10 juillet 2020, n°420045… 

Lorsqu’une personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement, elle peut saisir le juge administratif, alternativement ou cumulativement :

  • d’une part, de conclusions tendant à ce que celui-ci prononce l’annulation du marché litigieux (mais cela s’applique sans doute à tous les contrats même hors marchés publics, sous réserve des cas où le type de contrat hors stipulations spécifiques impose de saisir le juge du contrat) et tire les conséquences financières de sa disparition rétroactive,
  • et/ou d’autre part, de conclusions tendant à la condamnation du cocontractant, au titre de sa responsabilité quasi-délictuelle, à réparer les préjudices subis en raison de son comportement fautif.

En cas d’annulation du contrat en raison d’une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant :

  • ce dernier doit restituer les sommes que lui a versées la personne publique mais peut prétendre en contrepartie, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu’il a engagées et qui ont été utiles à celle-ci, à l’exclusion, par suite, de toute marge bénéficiaire.
  • En cas d’annulation du contrat, la personne publique :
    • ne saurait obtenir, sur le terrain quasi-délictuel, la réparation du préjudice lié au surcoût qu’ont impliqué les pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime, dès lors que cette annulation entraîne par elle-même l’obligation pour le cocontractant de restituer à la personne publique toutes les dépenses qui ne lui ont pas été utiles.
    • peut, en revanche, demander la réparation des autres préjudices que lui aurait causés le comportement du cocontractant.

 

Cette décision du 10 juillet 2020 est à rapprocher de deux autres décisions récentes du Conseil d’Etat du 27 mars 2020, par nous alors ainsi commentées :

 

Et dont il ressortait que :

  • l’administration victime d’ententes anticoncurrentielles pouvait agir par recours contentieux même si elle eût pu agir directement via l’émission d’un titre de recettes (confirmation)
  • si on est en marchés publics pour le litige au principal, et ce même pour une action en responsabilité en raison d’agissements dolosifs, il y a bien compétence du juge administratif , même si l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché.
  • pour évaluer l’ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à des pratiques anticoncurrentielles, pour citer le probable futur résumé des tables :

« il convient de se fonder sur la comparaison entre les marchés passés pendant l’entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d’avoir eu une incidence sur celle-ci.

… ce qui ne surprendra personne tant cette méthode semblait logique.

 

Voir aussi une autre décision du CE, également du 10 juillet 2020, intéressante mais ne portant pas expressément sur la résiliation :

 

V. VOICI CES DEUX DECISIONS DU 10 JUILLET 2020 ET REVOICI LES DEUX DÉCISIONS DU 27 MARS 2020

 

Nous avons souvent traité de la question de la gestion des chantiers en période de confinement et de déconfinement avec, surtout, la question centrale de l’indemnisation ou de la non-indemnisation des entreprises (sujet complexe en droit et à appréhender au cas par cas, avec beaucoup d’outils juridiques mobilisables, mais qui dépendent beaucoup des circonstances, du CCAG et du contrat, etc.).

Voici maintenant que, via une circulaire du Premier Ministre, l’Etat s’organise pour traiter, juridiquement, des surcoûts. C’est l’occasion pour nous de la diffuser et de revenir sur ce sujet brûlant (et, à vrai dire, juridiquement assez passionnant).

NB au JO de ce matin se trouvent l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique et des dispositions en matière de commande publique au sein de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. Mais rien qui porte directement sur cette question spécifique des chantiers. 

 

La jurisprudence est constante et ferme pour poser qu’il y a indemnisation de l’attributaire, en marchés publics, au titre de ses prestations supplémentaires si celles-ci s’avèrent indispensables en l’état de l’art : encore faut-il ne pas s’y être opposé nettement (auquel cas c’est à l’entreprise de prouver que les prestations ont eu lieu avant cette opposition), vient de tempérer le Conseil d’Etat par un arrêt à publier aux tables du rec. 

Le juge administratif est-il compétent pour connaître de l’indemnisation due à une personne publique, victime d’ententes anti-concurrentielles et notamment d’une cartellisation du marché entre entreprises soumissionnaires ? Alors même qu’il s’agit de dol, de responsabilités extra-contractuelle et quasi-délictuelle  ? que les entreprises à qui l’on demande indemnisation ne sont pas toutes attributaires de marchés ?

OUI répond le Conseil d’Etat par deux arrêts du 27 mars 2020 : le juge administratif reste, alors compétent, selon le Conseil d’Etat, et ce alors même que l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché… et que l’administration aurait pu agir en direct via un titre exécutoire (II) et que l’on aurait pu estimer qu’un tel recours eût tout aussi bien pu ressortir de la compétence du juge judiciaire puisque l’on a l’administration victime d’actes au titre d’actions juridictionnelles ne s’inscrivant pas dans les contentieux contractuels publics usuels (III). Le juge précise aussi les modes de calcul des indemnisations en pareil cas (IV). Mais d’abord rappelons les faits (I). 

La Cour de cassation vient de confirmer sa jurisprudence, stricte, dure, en matière de responsabilité « par abstention délibérée » en matière de favoritisme. Avec un caractère délibéré de l’abstention qui semble assez vite constitué pour le juge… Donc une bonne fois pour toutes, une délégation, cela se contrôle. Laisser faire, c’est se laisser glisser vers l’infraction. 

Cette jurisprudence a pris son essor dans les années 90 (I). Le caractère coupable de l’abstention est à démontrer par l’accusation… mais elle est vite présumée, sur la base de jurisprudences qui ont été forgées dans le cadre de responsabilités de professionnels, dont l’adaptation au monde territorial, notamment à celui des élus locaux, reste discutable (II). Ce risque sort encore renforcé par ce nouvel arrêt rendu dans une affaire de violation du droit des marchés publics par une structure compétente en matière de logement social, et avec une formulation qui vise précisément la qualité d’ordonnateur (III).

Avec une leçon simple : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison.

Le Conseil d’Etat a posé que le maître d’ouvrage est recevable à appeler en garantie le titulaire d’un marché (d’AMO en l’espèce) après que le décompte général est devenu définitif, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant d’établir le décompte et ne l’a pas assorti d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige (hors autres garanties post contractuelles, comme la décennale bien sûr).