La jurisprudence est constante et ferme pour poser qu’il y a indemnisation de l’attributaire, en marchés publics, au titre de ses prestations supplémentaires si celles-ci s’avèrent indispensables en l’état de l’art : encore faut-il ne pas s’y être opposé nettement (auquel cas c’est à l’entreprise de prouver que les prestations ont eu lieu avant cette opposition), vient de tempérer le Conseil d’Etat par un arrêt à publier aux tables du rec. 

Le juge administratif est-il compétent pour connaître de l’indemnisation due à une personne publique, victime d’ententes anti-concurrentielles et notamment d’une cartellisation du marché entre entreprises soumissionnaires ? Alors même qu’il s’agit de dol, de responsabilités extra-contractuelle et quasi-délictuelle  ? que les entreprises à qui l’on demande indemnisation ne sont pas toutes attributaires de marchés ?

OUI répond le Conseil d’Etat par deux arrêts du 27 mars 2020 : le juge administratif reste, alors compétent, selon le Conseil d’Etat, et ce alors même que l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché… et que l’administration aurait pu agir en direct via un titre exécutoire (II) et que l’on aurait pu estimer qu’un tel recours eût tout aussi bien pu ressortir de la compétence du juge judiciaire puisque l’on a l’administration victime d’actes au titre d’actions juridictionnelles ne s’inscrivant pas dans les contentieux contractuels publics usuels (III). Le juge précise aussi les modes de calcul des indemnisations en pareil cas (IV). Mais d’abord rappelons les faits (I). 

La Cour de cassation vient de confirmer sa jurisprudence, stricte, dure, en matière de responsabilité « par abstention délibérée » en matière de favoritisme. Avec un caractère délibéré de l’abstention qui semble assez vite constitué pour le juge… Donc une bonne fois pour toutes, une délégation, cela se contrôle. Laisser faire, c’est se laisser glisser vers l’infraction. 

Cette jurisprudence a pris son essor dans les années 90 (I). Le caractère coupable de l’abstention est à démontrer par l’accusation… mais elle est vite présumée, sur la base de jurisprudences qui ont été forgées dans le cadre de responsabilités de professionnels, dont l’adaptation au monde territorial, notamment à celui des élus locaux, reste discutable (II). Ce risque sort encore renforcé par ce nouvel arrêt rendu dans une affaire de violation du droit des marchés publics par une structure compétente en matière de logement social, et avec une formulation qui vise précisément la qualité d’ordonnateur (III).

Avec une leçon simple : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison.

Le Conseil d’Etat a posé que le maître d’ouvrage est recevable à appeler en garantie le titulaire d’un marché (d’AMO en l’espèce) après que le décompte général est devenu définitif, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant d’établir le décompte et ne l’a pas assorti d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige (hors autres garanties post contractuelles, comme la décennale bien sûr). 

 

Par une décision surprenante, le juge des référés du Tribunal administratif de Caen a estimé qu’une offre ne peut être déclarée irrégulière au motif qu’elle ne contient pas l’acte d’engagement qui était exigé dans le cahier des charges (TA Caen, ord., 21 novembre 2018, SARL Egami Création, req. n°1802604).