Autorité de la concurrence : quand une opération de concentration tourne mal (manquement à une injonction, prescription ou engagement prévu par l’autorisation de cette concentration) … les tiers qui interviennent sur le marché concerné peuvent agir en excès de pouvoir contre les décisions de cette autorité, quand celle-ci reste inerte ou quand celle-ci n’agit pas — selon ces tiers — comme elle le devrait.
L’Autorité de la concurrence (ADLC), autorité administrative indépendante (AAI), en cas d’inexécution d’un engagement figurant dans une décision d’autorisation de concentration, dispose d’un certain nombre de pouvoirs (prévus au IV de l’article L. 430-8 du code de commerce).
En pareil cas, l’ADLC, lorsqu’elle est saisie de tels faits :
- doit procéder à leur examen, des suites à donner à ces faits.
- peut à ce stade tenir compte :
- de la gravité des manquements allégués au regard de la législation ou de la réglementation qu’elle est chargée de faire appliquer,
- du sérieux des indices relatifs à ces faits,
- de la date à laquelle ils ont été commis,
- du contexte dans lequel ils l’ont été
- et, plus généralement, de l’ensemble des intérêts généraux dont elle a la charge.
Les mesures susceptibles alors d’êtres adoptées par cette autorité, prévues au IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, sont bien des sanctions, lesquelles peuvent être ensuite portées devant le juge en plein contentieux :
« les mesures prévues au IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, y compris le retrait de la décision d’autorisation délivrée à une opération de concentration en cas de manquement d’une partie à des engagements, injonctions ou prescriptions y figurant, présentent le caractère de sanctions
[… lesquelles] peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant le Conseil d’Etat »
Source : extrait du résumé des tables sur CE, Assemblée, 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, n° 353856, rec. p. 430…. citant expressément. Cons. const., 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre, n° 2012-280 QPC.
Reste à savoir ce qui se passe ensuite, notamment en cas de recours fait par les personnes qui ne sont pas celles qui sont dans le collimateur de l’ADLC, mais qui sont plutôt celles qui sont à l’origine de ce signalement.
Dans ce cadre, le Conseil d’Etat vient de poser que :
- d’une part, les personnes qui interviennent sur le marché affecté par une opération de concentration autorisée par l’ADLC, et qui ont fait valoir auprès de celle-ci l’existence d’un manquement à une injonction, prescription ou engagement figurant dans la décision d’autorisation, justifient d’un intérêt leur donnant qualité pour contester pour excès de pouvoir une décision faisant obstacle à ce que cette Autorité exerce, à raison de ce manquement, les pouvoirs qu’elle tient du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, qu’il s’agisse de la décision par laquelle le rapporteur général de l’ADLC, avisé par les intéressés d’un tel manquement, refuse de proposer à l’Autorité de se saisir du manquement ainsi invoqué, ou de la décision par laquelle l’ADLC refuse de se saisir du manquement ainsi invoqué en dépit d’une proposition en ce sens de son rapporteur général.
- d’autre part, il peut en résulter un plein contentieux pour les parties à l’opération et un recours pour excès de pouvoir (REP), dans plusieurs cas. Citons sur ce point les futures tables du rec. :
- « si les mesures prévues au IV de l’article L. 430-8 du code de commerce présentent, pour les parties à l’opération de concentration, le caractère de sanctions et sont, à ce titre, susceptibles de faire l’objet, de leur part, d’un recours de plein contentieux, les tiers qui interviennent sur les marchés affectés par l’opération autorisée par l’ADLC justifient, quant à eux, d’un intérêt leur donnant qualité pour contester pour excès de pouvoir une décision par laquelle l’ADLC, après s’être saisie d’office, prononce une mesure corrective sur le fondement du 3° du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, laquelle modifie les termes et conditions de l’autorisation initiale de concentration, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa publication.
- « Ces mêmes tiers, et dans les mêmes conditions, justifient également d’un intérêt leur donnant qualité pour contester pour excès de pouvoir une décision par laquelle l’ADLC, après avoir constaté l’existence d’un manquement, décide qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’une des mesures prévues aux 1°, 2° et 3° du IV de l’article L. 430 8 du code de commerce. c) Les mêmes tiers, et dans les mêmes conditions, justifient d’un intérêt leur donnant qualité pour agir contre la décision par laquelle l’ADLC met fin à la procédure engagée au motif que la situation soumise à son appréciation n’est pas de nature à établir un ou plusieurs manquements des parties à leurs obligations.»
N.B. : s’agissant d’autorités administratives indépendantes, c’est somme toute assez classique que de permettre de tels recours. Voir ces sources en ce sens, toutes citées sous les futures tables : CE, Section, 30 novembre 2007, Tinez et autres, n° 293952, rec. p. 459 ; s’agissant de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), CE, 21 juin 2018, M. , n° 416505, rec; T. pp. 695-819, CE, 27 mars 2023, Mme , n° 467774, rec. T. pp. 726-846-892-894 ; s’agissant de l’Autorité de contrôle prudentiel, devenue Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), CE, 9 octobre 2013, Selafa MJA, n° 359161, rec. T. pp. 471-741-746 ; s’agissant de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), CE, 4 juillet 2012, Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications, n°s 334062, 347163, rec. T. p. 887 ; s’agissant du Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDIS) de la Commission de régulation de l’énergie (CRE), CE, 7 février 2018, Société Ateliers de construction mécanique de Marigny, n° 399683, rec. p. 17, CE, 18 mars 2019, UFC que choisir, n° 410628, rec. p. 72. Y compris en cas de refus de prendre des sanctions, voir CE, 8 avril 1998, Société NRJ, n° 172333, rec. T. p. 1153 ; CE, 12 juillet 2022, M. , n°s 451897, 452475, p. 215 ; de la CNIL, CE, 21 juin 2018, M. , n° 416505, rec. T. pp. 695-819, CE, 27 mars 2023, Mme , n° 467774, T. pp. 726-846-892-894 ; de l’Autorité des marchés financiers (AMF), CE, 28 novembre 2014, Société Arkéon Finance et autres, n° 362868, T. pp. 509-534-783-847 ; de l’ACPR, CE, 3 décembre 2018, Mme et autres, n° 409934, T. pp. 573-819.
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