Droit souple : le juge rigide

Depuis des décennies, des autorités administratives indépendantes ont été créées. La régulation se fait souple, rendue par des autorités ad hoc dont les actes sui generis sont d’une nature juridique un peu vaporeuse.
Bref, le droit souple s’impose en douceur, il se répand, au point que le Conseil d’Etat en a fait le sujet d’une de ses dernières études.
Source : Conseil d’Etat, « Le droit souple », Etude annuelle 2013.
Reste que se posait la question de savoir si ces actes, aux conséquences parfois non négligeables, peuvent, ou non, donner lieu à recours en annulation devant le juge administratif.
Par deux importantes décisions d’Assemblée, qui seront publiées au rec., le Conseil d’Etat vient de répondre, schématiquement, que ce n’est pas parce qu’un droit est souple qu’il n’offre pas aux usagers le bouclier, rigide, d’un recours contentieux.
En ce domaine, le juge a bâti un régime sur-mesure :
  • « Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation » être déférés au « juge de l’excès de pouvoir »
    • « lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives »
    • OU  «lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ».

 

  • « Ces actes peuvent également faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation »
    • « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, »
    • OU ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent».

 

A charge pour le juge en pareil cas (uniquement le cas des actes donnant lieu à recours par un requérant ayant un intérêt direct et certain à leur annulation semble-t-il), si le requérant le saisit de tels moyens, « d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation», avec éventuelles injonctions.

Ces deux arrêts ont été rendus, l’un à propos d’actes de l’Autorité des marchés financiers et, l’autre, relativement à une décision de l’Autorité de la concurrence.  Mais la portée de ces deux grands arrêts concerne tout le petit monde du droit public.

 

 

Voici, à la suite, le texte de ces deux arrêts d’Assemblée du Conseil d’Etat

 

Premier arrêt :

Conseil d’État

N° 390023
ECLI:FR:CEASS:2016:390023.20160321
Publié au recueil Lebon
Assemblée
M. Pierre Lombard, rapporteur
M. Vincent Daumas, rapporteur public
SCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET ; SCP MEIER-BOURDEAU, LECUYER ; SCP PIWNICA, MOLINIE ; SCP CAPRON ; SCP CELICE, BLANCPAIN, SOLTNER, TEXIDOR, avocats

Lecture du lundi 21 mars 2016

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire ampliatif, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 6 mai, 2 juin, 27 octobre 2015 et 4 février 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société NC Numericable demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la délibération de la commission permanente de l’Autorité de la concurrence du 23 mars 2015 et la lettre en date du 31 mars 2015, adressée à son directeur général, du président de cette Autorité, par laquelle celle-ci a pris position sur la demande de la société Groupe Canal Plus (GCP) du 23 février 2015 concernant, dans le cadre du suivi des injonctions de la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et GCP, l’incidence d’une fusion des plateformes propriétaires de Numericable et de SFR ;

2°) d’enjoindre à l’Autorité de la concurrence de lui communiquer les documents utilisés lors de l’instruction de la demande de GCP ;

3°) de mettre à la charge de l’Autorité de la concurrence la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– le code de commerce ;
– le code de justice administrative.

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Pierre Lombard, auditeur,

– les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société NC Numericable, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Groupe Canal Plus, de la société Vivendi et de la société Free, à la SCP Meier-Bourdeau, Lecuyer, avocat de la société Bouygues Telecom, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la société Eurosport France et à la SCP Capron, avocat de la société Orange ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 mars 2016, présentée par la société NC Numericable ;

1. Considérant que la société Groupe Canal Plus, la société Bouygues Telecom, la société Eurosport France, la société Free et la société Orange ont intérêt au maintien de la délibération et de la lettre attaquées ; qu’ainsi leurs interventions sont recevables ;

2. Considérant que, par la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012, relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi et Groupe Canal Plus (GCP), l’Autorité de la concurrence a autorisé les sociétés GCP et Vivendi Universal à regrouper au sein de la société Canal Plus les activités de télévision payante de TPS et de GCP ; qu’elle a assorti cette autorisation d’injonctions, en particulier de l’injonction 5 (a), imposant à GCP, dans les contrats de distribution conclus avec les éditeurs, de  » valoriser de manière transparente et distincte la distribution sur chaque plateforme propriétaire […] en identifiant de manière précise la valeur, le cas échéant, de l’exclusivité accordée pour la distribution sur chaque plateforme en cause « , en précisant que ces offres de distribution exclusives devaient se faire sur la base de critères économiques objectifs, transparents et non-discriminatoires, prenant en compte le nombre d’abonnés desservis par les plateformes concernées par les contrats ;

3. Considérant que l’injonction 5 (a) a ainsi pour objet, d’une part, de permettre aux distributeurs alternatifs de concurrencer de manière effective GCP pour l’obtention de droits exclusifs de diffusion, en contraignant GCP à formuler des offres distinctes pour chaque plateforme, afin qu’elles soient réplicables par chaque distributeur concurrent individuellement et, d’autre part, de donner aux éditeurs la possibilité de choisir entre une distribution exclusive sur CanalSat ou une distribution, exclusive ou non, au sein des offres d’opérateurs concurrents ; que, cependant, étant donné le choix de Numericable de ne pas proposer CanalSat en auto-distribution à ses abonnés, l’Autorité de la concurrence, dans sa décision d’agrément n° 13-DAG-01 du 7 juin 2013 de l’offre de référence élaborée par GCP en application de l’injonction 3 (c) de la décision du 23 juillet 2012, a estimé que l’acquisition par GCP de droits exclusifs pour la diffusion de chaînes sur la plateforme de Numericable aurait pour effet de priver l’opérateur de la faculté de proposer ces chaînes à ses abonnés ; que, compte-tenu de ce risque d’éviction de Numéricable et des effets qui en résulteraient pour le fonctionnement concurrentiel des marchés de la télévision payante, l’Autorité de la concurrence a, dans les motifs de cette décision d’agrément, interprété l’injonction 5 (a) comme interdisant à GCP d’obtenir des droits de distribution exclusive sur la plateforme de tout opérateur qui refuserait de transporter l’offre CanalSat ; que GCP a tiré les conséquences de cette interprétation de l’injonction 5 (a) en modifiant son offre de référence et en s’abstenant, en pratique, d’acquérir des droits de diffusion exclusive sur la plateforme de Numericable ;

4. Considérant que, à la suite de la prise de contrôle exclusif de SFR par Numericable, filiale du groupe Altice, en novembre 2014, GCP a, par une lettre en date du 23 janvier 2015, demandé à l’Autorité de la concurrence de constater la fusion des plateformes de Numericable et de SFR et de prendre position sur l’incidence de cette fusion sur l’exécution de l’injonction 5 (a) à cet égard ; que, par une délibération de la commission permanente de l’Autorité de la concurrence du 23 mars 2015, dont le sens et les motifs ont été révélés à la société requérante par la lettre en date du 31 mars 2015 que lui a adressée le président de l’Autorité, cette Autorité, après avoir relevé que le parti pris par la nouvelle entité issue de l’opération de concentration entre SFR et le groupe Altice de fusionner les plateformes propriétaires de Numericable et de SFR, proposant ainsi CanalSat en auto-distribution à une partie de ses abonnés, a eu pour effet de supprimer, sur cette nouvelle plateforme fusionnée, le risque d’éviction analysé au point précédent, a constaté, selon les termes de la lettre du 31 mars 2015,  » que les plateformes de Numericable ont effectivement fusionné  » et que  » les considérations des décisions n° 12-DCC-100 et 13-DAG-01 ayant pour effet de prévenir l’acquisition par GCP de droits exclusifs de diffusion sur la plateforme câblée de Numericable sont donc désormais sans objet  » ; que la société NC Numericable doit être regardée comme demandant l’annulation de la position de l’Autorité de la concurrence adoptée par sa commission permanente dans sa délibération du 23 mars 2015 et dont les motifs ont été révélés par la lettre en date du 31 mars 2015 qui en constitue le complément ;

Sur la fin de non recevoir :

5. Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit au point 4 que la prise de position adoptée par l’Autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plateforme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plateforme ; qu’il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables ; qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ; que la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité de la concurrence doit donc être écartée ;

Sur la compétence de l’Autorité de la concurrence pour modifier la portée pratique de l’injonction 5 (a) :

7. Considérant qu’aux termes de l’article L. 430-7 du code de commerce en vigueur à la date de la délibération attaquée :  » I. – Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, l’Autorité de la concurrence prend une décision dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l’ouverture de celui-ci. (…) III. – L’Autorité de la concurrence peut, par décision motivée : (…) autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Les injonctions et prescriptions (…) s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. IV. – Si l’Autorité de la concurrence n’entend prendre aucune des décisions prévues au III, elle autorise l’opération par une décision motivée. L’autorisation peut être subordonnée à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification.  » ;

8. Considérant qu’en vertu de ces dispositions il appartient à l’Autorité de la concurrence de veiller à la bonne exécution des engagements pris par les parties devant elle aux fins de remédier aux effets anticoncurrentiels d’une opération de concentration, des injonctions dont elle a assorti aux mêmes fins l’autorisation de l’opération, ou des prescriptions, imposées aux parties, de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence, tout au long de la période d’exécution de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; qu’elle tire de ces dispositions la faculté de les modifier pour en réduire ou même en supprimer la portée en fonction de l’évolution de la situation des marchés pertinents et de l’utilité de la poursuite de l’exécution de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; qu’il suit de là qu’elle peut également, dans les mêmes conditions, modifier la portée pratique de ces engagements, injonctions ou prescriptions ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’Autorité de la concurrence n’était pas compétente pour modifier la portée pratique de l’injonction 5 (a) adressée à GCP dans le cadre de sa décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 doit être écarté ;

Sur la régularité de la procédure suivie devant l’Autorité de la concurrence :

9. Considérant, d’une part, que pour l’instruction de la demande formulée par GCP dans son courrier du 23 janvier 2015, l’Autorité de la concurrence a consulté les différents opérateurs des marchés de la télévision payante ; que, dans ce cadre, la société NC Numericable a présenté ses observations écrites sur la question de la fusion des plateformes de Numericable et de SFR, à l’occasion de sa réponse du 9 mars 2015 au questionnaire que l’Autorité lui avait adressé le 20 février 2015 ; qu’elle a également été en mesure de présenter, le 20 mars 2015, des observations orales à l’occasion d’une réunion avec les services d’instruction de l’Autorité ; qu’il ressort ainsi des pièces du dossier que la société NC Numericable a pu présenter ses observations préalablement à l’adoption de l’acte attaqué ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’Autorité aurait méconnu le principe général des droits de la défense, au motif qu’elle n’aurait pas consulté la société NC Numericable préalablement à l’adoption de sa délibération, doit être écarté ;

10. Considérant, d’autre part, que l’acte attaqué a été, comme il a été dit ci-dessus, délibéré par la commission permanente de l’Autorité de la concurrence ; que la lettre du président adressée à la société requérante a pour objet de lui notifier cet acte et de lui en donner les motifs ; que, par suite, les moyens tirés de l’incompétence du président de l’Autorité pour prendre un tel acte, de ce qu’il ne procéderait pas d’une délibération collégiale et qu’il serait entaché d’irrégularité en ce qu’il méconnaîtrait le principe de parallélisme des formes et des procédures, ainsi que le principe de parallélisme des compétences, doivent être écartés ;

Sur la légalité de la délibération attaquée :

En ce qui concerne l’effectivité de la fusion des plateformes propriétaires de SFR et de Numericable :

11. Considérant, en premier lieu, qu’au sens de la décision n° 12-DCC-100 complétée par la décision n° 13-DAG-01 prise pour son exécution, la notion de plateforme propriétaire recouvre l’ensemble des éléments de réseaux utilisés par un opérateur pour diffuser ses offres multiservices ; qu’ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, la plateforme propriétaire d’un opérateur peut regrouper différentes  » plateformes techniques  » de diffusion, notamment la fibre, le câble, ou le satellite ;

12. Considérant, en second lieu, que pour établir que les plateformes propriétaires de SFR et de Numericable ont fusionné, l’Autorité s’est, d’une part, fondée sur le fait que, sur le marché intermédiaire de la négociation des droits de distribution des chaînes de télévision, la société NC Numericable constitue l’unique interlocuteur pour la négociation de ces droits de distribution sur l’ensemble du périmètre de droits recouvrant les anciennes plateformes de SFR et de Numericable et, d’autre part, sur le fait que, sur le marché de détail, la requérante a regroupé et commercialisé, au sein d’offres  » multiservices « , différents services auparavant distribués séparément par SFR et Numericable ;

13. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier, d’une part, que la société NC Numericable constitue l’unique interlocuteur des chaînes de télévision pour la négociation des droits de diffusion de ces chaînes sur le périmètre de droits regroupant l’ensemble de ses éléments de réseaux ; que, d’autre part, à la date de la délibération attaquée, la société NC Numericable commercialisait des offres multiservices, notamment avec ses offres  » Box TV Fibre de SFR by Numericable « , proposant, en premier niveau de service, un accès à différents services auparavant distribués de façon distincte par SFR et Numericable ;

14. Considérant qu’il suit de là que l’Autorité n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que l’ensemble des éléments de réseaux utilisés par NC Numericable appartiennent à une unique plateforme propriétaire et que, par suite, les plateformes de SFR et de Numericable ont fusionné ; que ce moyen doit donc être écarté ;

En ce qui concerne les autres moyens relatifs à la légalité de la délibération attaquée :

15. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient la société requérante, et ainsi qu’il a été dit au point 12, l’Autorité de la concurrence ne s’est pas fondée sur le fait que CanalSat est proposé en auto-distribution sur la plateforme de Numericable pour démontrer que la fusion des plateformes a eu lieu ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’Autorité de la concurrence aurait commis une erreur d’appréciation en estimant, pour démontrer que la fusion des plateformes a eu lieu, que CanalSat est proposé en auto-distribution sur la plateforme de Numericable, doit être écarté ;

16. Considérant, en second lieu, ainsi qu’il a été dit au point 3, que l’interdiction faite à GCP d’acquérir des droits de distribution exclusifs sur la plateforme de Numericable avait pour seul objet d’éviter un effet d’éviction sur cette plateforme ; que, pour estimer si ce risque d’éviction existe toujours sur la plateforme de la requérante, l’Autorité a pris en considération l’évolution du marché liée à l’opération de concentration entre Numericable et SFR et à la fusion de leurs plateformes propriétaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la prise de position de l’Autorité de la concurrence serait entachée d’erreur de droit, au motif que l’Autorité ne l’aurait pas fondée sur une nouvelle analyse de la situation de GCP sur les marchés concernés, telle qu’elle résulte de l’opération de concentration entre Numericable et SFR et de la fusion de leurs plateformes propriétaires, doit être écarté ;

17. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il y ait lieu d’enjoindre à l’Autorité de la concurrence de communiquer à la société NC Numericable les documents utilisés lors de l’instruction de la demande de GCP, que la requête de la société NC Numericable doit être rejetée ;

18. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Autorité de la concurrence qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; que la société Groupe Canal Plus, intervenant en défense, n’étant pas partie à la présente instance, ces mêmes dispositions font obstacle à ce que la société NC Numericable verse à la société Groupe Canal Plus la somme de 5 000 euros qu’elle demande à ce titre ;

D E C I D E :
————–

Article 1er : Les interventions de la société Groupe Canal Plus, de la société Eurosport France, de la société Bouygues Télécom, de la société Free et de la société Orange sont admises.
Article 2 : La requête de la société NC Numericable est rejetée.
Article 3 : Les conclusions présentées par la société Groupe Canal Plus au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société NC Numericable, à l’Autorité de la concurrence, à la société Groupe Canal Plus, à la société Eurosport France, à la société Bouygues Télécom, à la société Free et à la société Orange.

Second arrêt :

Conseil d’État

N° 368082
ECLI:FR:CEASS:2016:368082.20160321
Publié au recueil Lebon
Assemblée
Mme Clémence Olsina, rapporteur
Mme Suzanne von Coester, rapporteur public
SCP FOUSSARD, FROGER ; SCP VINCENT, OHL, avocats

Lecture du lundi 21 mars 2016

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Vu la procédure suivante :

Par une décision du 10 juin 2015, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, saisi des requêtes des sociétés Fairvesta International GmbH, Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de communiqués publiés par l’Autorité des marchés financiers et du refus de les rectifier, ainsi qu’à l’indemnisation du préjudice en résultant, a sursis à statuer jusqu’à ce que le Tribunal des conflits ait tranché la question de savoir quel est l’ordre de juridiction compétent pour connaître de ces requêtes.

Par une décision n° 4026 du 16 novembre 2015, le Tribunal des conflits a déclaré la juridiction administrative seule compétente pour connaître de l’action intentée par ces sociétés contre l’Autorité des marchés financiers.

En application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées que la décision du Conseil d’Etat était susceptible d’être fondée sur le moyen, relevé d’office, tiré de que le recours tendant à l’annulation des communiqués litigieux est tardif, faute d’avoir été introduit dans le délai de deux mois à partir du jour de leur publication, conformément à l’article R. 421-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers, y compris celles visées par la décision du Conseil d’Etat du 10 juin 2015 ;

Vu :
– le code des marchés financiers ;
– la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
– la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 ;
– le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;
– le code de justice administrative.

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme Clémence Olsina, maître des requêtes,

– les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Fairvesta International GmbH, de la société Fairvesta Europe AG, de la société Fairvesta Europe AG II et de la société Fairvesta Vermögensverwaltung International AG et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de l’Autorité des marchés ;

1. Considérant que les requêtes visées ci-dessus présentent à juger des questions connexes ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

2. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société Fairvesta International GmbH, société domiciliée…, a proposé aux investisseurs en France, à compter de 2009, des produits de placements immobiliers, dénommés Mercatus VIII, Lumis et Chronos, prenant la forme de prises de participation dans des sociétés en commandite simple de droit allemand ayant pour objet l’acquisition, la gestion ou le négoce d’immeubles ; que ces placements étaient commercialisés en France par l’intermédiaire d’agents immobiliers et de conseillers en gestion du patrimoine qui démarchaient les investisseurs potentiels ; que, le 21 juillet 2011, l’Autorité des marchés financiers a publié sur son site Internet, dans la rubrique  » Mises en garde « , un communiqué intitulé  » L’Autorité des marchés financiers attire l’attention du public sur les activités de la société Fairvesta « , rédigé comme suit :  » L’Autorité des marchés financiers (AMF) reçoit de nombreuses questions de la part d’investisseurs particuliers et de professionnels relatives aux activités de la société Fairvesta. Cette société (…) propose des placements immobiliers tels que Mercatus VIII, Lumis, ou encore Chronos avec des perspectives de rendement élevées. Ces placements sont souvent commercialisés en France de manière très active par des personnes tenant des discours parfois déséquilibrés au regard des risques en capital encourus. Ces produits ne relèvent pas de la réglementation applicable aux titres financiers. La société Fairvesta n’est d’ailleurs ni autorisée à fournir en France des services d’investissement ou des conseils en investissement financier ni habilitée à se livrer à une activité de démarchage bancaire ou financier et les placements proposés n’ont pas donné lieu à l’élaboration d’un document d’information visé ou revu par l’AMF  » ; que le communiqué invitait ensuite les épargnants, d’une manière générale, à appliquer des règles de vigilance avant tout investissement, et notamment à mesurer le risque des produits, à se renseigner de façon approfondie sur leurs caractéristiques, sur les intermédiaires les proposant, sur leurs modes de valorisation et leurs modalités de revente, en précisant que les épargnants pouvaient s’adresser à l’Autorité pour obtenir de plus amples informations ; que, le 17 juillet 2012, l’Autorité des marchés financiers a publié, dans les mêmes conditions, un communiqué attirant à nouveau l’attention du public sur les activités de la société Fairvesta, qui reprenait les termes du premier communiqué et précisait, dans une note de bas de page, que deux autres sociétés du groupe Fairvesta, les sociétés Fairvesta Europe AG et Fairvesta Europe AG II, domiciliées au Liechtenstein, émettaient des obligations ayant fait l’objet de visas délivrés par l’autorité de régulation de ce pays et de certificats d’approbation et prospectus notifiés à l’Autorité des marchés financiers ; que, le 5 novembre 2012, l’Autorité a publié un nouveau communiqué attirant cette fois l’attention du public sur le site Internet  » Fairvesta « , dans des termes quasiment identiques à ceux utilisés en juillet 2012 ; que, par un courrier reçu par l’Autorité des marchés financiers le 16 janvier 2013, la société Fairvesta International GmbH a demandé l’indemnisation du préjudice qu’elle estimait avoir subi à la suite de la publication de ces trois communiqués ainsi que la publication d’un communiqué rectificatif sur son site Internet ; que, par un courrier du 13 février 2013, l’Autorité des marchés financiers a refusé de faire droit à cette demande, position qu’elle a confirmée dans un courrier du 12 avril 2013 en réponse à une nouvelle demande de la société ; que la société Fairvesta International GmbH et autres demandent l’annulation de ces trois communiqués, des décisions ayant refusé de les rectifier, et, dans le dernier état des conclusions, la condamnation de l’Autorité des marchés financiers à verser une somme de 15 millions d’euros à la société Fairvesta International GmbH au titre du préjudice financier et du préjudice d’image qu’elle estime avoir subis ;

Sur la compétence de la juridiction administrative :

3. Considérant que, sur renvoi effectué par la décision du Conseil d’Etat, statuant au contentieux du 10 juin 2015 visée ci-dessus, le Tribunal des conflits a déclaré, par une décision du 16 novembre 2015 visée ci-dessus, la juridiction administrative seule compétente pour connaître du litige né des demandes des sociétés Fairvesta International GmbH, Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG tendant à l’annulation des communiqués litigieux et du refus de les rectifier, ainsi qu’à l’indemnisation du préjudice en résultant ; que l’Autorité des marchés financiers n’est, dès lors, pas fondée à soutenir que la juridiction administrative ne serait pas compétente pour en connaître ;

Sur le recours pour excès de pouvoir, introduit sous le n° 368082, tendant à l’annulation des communiqués publiés par l’Autorité des marchés financiers :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par l’Autorité des marchés financiers :

4. Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du code de justice administrative ;

5. Considérant que les communiqués attaqués ont été émis par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public ; qu’ils sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société Fairvesta International GmbH et de leur adresser des recommandations de vigilance ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société Fairvesta International GmbH fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à  » la société Fairvesta  » doivent être regardés comme faisant grief à la société Fairvesta International GmbH et aux sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta, qui sont recevables à en demander l’annulation ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité des marchés financiers doit être écartée ;

En ce qui concerne la légalité des communiqués :

6. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article L. 621-1 du code monétaire et financier :  » L’Autorité des marchés financiers, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, veille à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et les actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1 donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au public. Elle veille également à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers et d’actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international  » ;

7. Considérant qu’en vertu de ces dispositions, il appartient à l’Autorité des marchés financiers de publier des communiqués invitant les épargnants ou investisseurs à faire preuve de vigilance vis-à-vis de certains types de placements ou de pratiques financières risqués ; qu’il résulte des termes des dispositions citées ci-dessus que le législateur a entendu confier à l’Autorité des marchés financiers une mission de protection de l’épargne et d’information des investisseurs qui s’étend non seulement aux instruments financiers, définis par l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, et aux actifs mentionnés au II de l’article L. 421-1 du même code admis aux négociations sur un marché réglementé, mais également à tous les autres placements offerts au public ; que, par suite, alors même que les placements immobiliers proposés par la société Fairvesta International GmbH ne relevaient pas, ainsi que le soulignaient les communiqués attaqués, de la réglementation applicable aux titres financiers, il était loisible à l’Autorité des marchés financiers, sans excéder sa compétence, d’appeler l’attention des investisseurs sur leurs caractéristiques et leurs modalités de commercialisation, dès lors qu’il s’agissait de placements offerts au public ; que les sociétés requérantes ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que l’Autorité des marchés financiers n’était pas compétente pour publier les communiqués litigieux ;

8. Considérant, en second lieu, d’une part, que les communiqués attaqués ne sont entachés d’aucune des inexactitudes alléguées par les sociétés requérantes ; que, notamment, en mentionnant que les placements immobiliers offerts par la société Fairvesta sont  » souvent commercialisés en France de manière très active par des personnes tenant des discours parfois déséquilibrés au regard des risques en capital encourus « , les termes des communiqués attaqués n’impliquent pas nécessairement que les placements en cause seraient commercialisés en France par la société Fairvesta elle-même ; que les communiqués n’opèrent pas de confusion entre les activités de commercialisation de placements immobiliers de la société Fairvesta International GmbH et les activités de commercialisation de titres obligataires et de prestations de services d’investissement exercées par des filiales du même groupe, l’Autorité des marchés financiers ayant d’ailleurs inséré, dans ses communiqués des 17 juillet et 5 novembre 2012, une note de bas de page faisant clairement la distinction entre les activités respectives de ces différentes sociétés ; qu’il est constant que la société Fairvesta n’est ni autorisée à fournir en France des services d’investissements financiers, ni habilitée à se livrer à une activité de démarchage bancaire ou financier, et que les placements qu’elle propose n’ont pas donné lieu à l’élaboration de documents d’informations visés ou revus par l’Autorité des marchés financiers ; que, d’autre part, en publiant les communiqués attaqués, l’Autorité des marchés financiers n’a pas excédé les limites de sa mission d’information des investisseurs ni commis d’erreur de droit, et n’a pas entaché son appréciation d’erreur manifeste ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation des communiqués qu’elles attaquent ; que le surplus de leurs conclusions ne peut, dès lors, qu’être rejeté ;

Sur le recours pour excès de pouvoir, introduit sous le n° 368084, tendant à l’annulation du refus de rectifier les communiqués publiés par l’Autorité des marchés financiers :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par l’Autorité des marchés financiers :

10. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de ce qui a été dit au point 5 que la société Fairvesta International GmbH est recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir du refus opposé à sa demande de rectification des communiqués litigieux ; qu’il en va de même, dans les circonstances de l’espèce, des sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta ;

11. Considérant, en second lieu, que l’Autorité des marchés financiers soutient que la requête est irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre le refus de rectifier les communiqués litigieux signifié aux sociétés intéressées par un courrier du 12 avril 2013, qui ne ferait que confirmer le refus déjà opposé aux mêmes sociétés par un courrier du 13 février 2013, lequel n’aurait pas été contesté dans le délai de recours contentieux ; que, toutefois, la décision de refus opposée par l’Autorité des marchés financiers par son courrier du 13 février 2013 ne comportait pas la mention des voies et délais de recours prévue par l’article R. 421-5 du code de justice administrative, de sorte que le délai de recours contentieux n’a pas commencé à courir à l’égard des sociétés requérantes ; qu’ainsi, la requête enregistrée le 25 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat n’est pas tardive ; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par l’Autorité des marchés financiers doit être écartée ;

En ce qui concerne la légalité externe :

12. Considérant que le refus de l’Autorité des marchés financiers de rectifier un communiqué de mise en garde des investisseurs n’entre dans aucune des catégories de décisions dont l’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, alors applicable, exige la motivation ; qu’aucune autre disposition réglementaire ou législative n’exige la motivation d’un tel refus ; qu’ainsi, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le refus qu’elles attaquent serait insuffisamment motivé ;

En ce qui concerne la légalité interne :

13. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de ce qui a été dit au point 7 que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l’Autorité des marchés financiers ne serait pas compétente pour publier les communiqués litigieux et que son refus de les rectifier serait, dans cette mesure, entaché d’erreur de droit ;

14. Considérant, en second lieu, qu’il résulte de ce qui a été dit au point 8 que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu’en refusant de rectifier les communiqués litigieux sur les différents points mentionnés ci-dessus, l’Autorité des marchés financiers aurait commis une erreur manifeste d’appréciation et une erreur de droit ;

15. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation de la décision de refus qu’elles attaquent ; que le surplus de leurs conclusions ne peut, dès lors, qu’être rejeté ;

Sur le recours indemnitaire introduit sous le n° 368083 :

16. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la société Fairvesta International GmbH n’est pas fondée à soutenir que la responsabilité de l’Autorité des marchés financiers serait engagée à raison de la publication des communiqués litigieux et du refus d’en rectifier certaines des mentions ; que, par suite, ses conclusions indemnitaires sont vouées au rejet ;

En ce qui concerne les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Etat, qui ne sont pas, dans les présentes instances, les parties perdantes ;

D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de la société Fairvesta International GmbH et autres sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Fairvesta International GmbH, premier requérant dénommé et à l’Autorité des marchés financiers. Les autres requérants seront informés de la présente décision par la SCP Foussard-Froger, avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, qui les représente devant le Conseil d’Etat.
Copie en sera adressée pour information au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique.