Marché de l’Internet à très haut débit : le CE confirme la position de l’Autorité de la concurrence

Le Conseil d’État vient à l’instant de rejeter le recours dirigé contre la décision de l’Autorité de la concurrence sanctionnant les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group au titre des manquements à leurs engagements relatifs à l’exécution du contrat « Faber ». 

 

 

Par une décision du 30 octobre 2014, l’Autorité de la concurrence a autorisé la prise de contrôle exclusif de la société SFR par la société Numericable, filiale du groupe Altice. Cette prise de contrôle était subordonnée au respect de plusieurs engagements relatifs au respect des obligations résultant d’un accord de co-investissement dans la fibre optique en zone très dense conclu entre SFR et Bouygues Telecom en novembre 2010, dit contrat « Faber ».

Ce contrat prévoyait la construction d’une infrastructure de fourniture d’un accès à internet à très haut débit concurrente de celle de Numericable, reposant sur le déploiement « horizontal » d’un réseau de fibre optique et le raccordement de ce réseau à des « points de mutualisation » pour permettre aux opérateurs de desservir les immeubles équipés en fibre optique, opération désignée sous le terme d’« adduction ».

L’Autorité de la concurrence a relevé que la prise de contrôle de SFR par Numericable était de nature à avoir des effets anticoncurrentiels et avait par ailleurs pour effet de remettre en cause l’incitation pour SFR à respecter les obligations du contrat « Faber » dans la zone couverte par le réseau câblé de Numericable et donnait ainsi à cette nouvelle entité la capacité d’entraver le déploiement de l’infrastructure de Bouygues Télécom en fibre optique en gelant ou en ralentissement l’exécution des travaux de raccordement du réseau construit en commun avec SFR.

Pour prévenir ces effets anticoncurrentiels, les sociétés Altice et Numericable se sont notamment engagées :
–    à réaliser sous deux ans, sauf difficultés d’exécution dûment justifiées, les « adductions » prévues au contrat « Faber » de l’ensemble des « points de mutualisation » livrés à la date de la décision de l’Autorité de la concurrence autorisant l’opération de concentration (engagement n° 30) ;
–    à réaliser dans un délai de trois mois, sauf difficultés d’exécution dûment justifiées, les « adductions » commandées par Bouygues Télécom pour les immeubles pour lesquels les « points de mutualisation » seraient livrés après la date de la décision de l’Autorité de la concurrence (engagement n° 31) ;
–    à assurer la maintenance de l’infrastructure du réseau relevant du contrat « Faber » de manière transparente et non discriminatoire vis-à-vis de Bouygues Télécom (engagement n° 33).

A la suite de plusieurs plaintes émanant de la société Bouygues Télécom, l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office, au mois d’octobre 2015, des conditions dans lesquelles les sociétés Altice et Numéricable mettaient en œuvre ces engagements.

Par une décision du 8 mars 2017, l’Autorité a constaté des manquements dans l’exécution des engagements n°s 30, 31 et 33, qu’elle a qualifiés de particulièrement graves et de nature à vider, dans une large mesure, ces engagements de leur portée. En conséquence, elle a infligé à Altice Luxembourg SA et à SFR Group SA une sanction pécuniaire de 40 millions d’euros assortie de plusieurs injonctions sous astreintes visant à faire cesser les manquements constatés. Ces sociétés ont demandé au Conseil d’État l’annulation de cette décision du 8 mars 2017.

 

Par la décision de ce jour, le Conseil d’État rejette ce recours.

En ce qui concerne les manquements relevés au respect de l’engagement n° 30, relatif à la réalisation dans un délai de deux ans des « adductions » prévues au contrat « Faber » de l’ensemble des « points de mutualisation » livrés à la date de la décision de l’Autorité de la concurrence, le Conseil d’État estime, contrairement à ce que soutenaient les requérantes, que cet engagement visait tant les « points de mutualisation » situés à l’extérieur des immeubles que ceux situés à l’intérieur de ces derniers. Il juge en outre que l’obligation faite aux requérantes de justifier dûment des éventuelles difficultés d’exécution rencontrées impliquait pour ces dernières d’exposer de manière exhaustive ces difficultés, de transmettre ces informations au mandataire, de mettre en place un processus de relance en cas de difficultés d’exécution et de recourir à l’ensemble des moyens prévus par la législation et le contrat « Faber » pour y faire face. En l’espèce, le Conseil d’État relève que, alors que le nombre de raccordements de « points de mutualisation » à effectuer au titre de cet engagement était d’environ 9500, les sociétés, dans 6200 cas environ, soit ont estimé que ces points étaient définitivement impossibles à raccorder, soit n’ont fait aucune tentative d’« adduction », sans justifier des difficultés d’exécution rencontrées ni mettre en place de procédures de réexamen, à intervalles réguliers, des démarches nécessaires pour raccorder tous les « points de mutualisation » concernés. Au total, le Conseil d’État estime que l’Autorité de la concurrence n’a pas méconnu la portée de l’engagement n° 30 et n’a pas commis d’erreur en estimant que les sociétés requérantes avaient commis des manquements engagement.

En ce qui concerne les manquements relevés au respect de l’engagement n° 31, relatif à la réalisation dans un délai de trois mois des « adductions » commandées par Bouygues Télécom pour les immeubles pour lesquels les « points de mutualisation » devaient être livrés après la date de la décision de l’Autorité de la concurrence autorisant l’opération de concentration, le Conseil d’État juge d’abord, de la même manière que pour l’engagement n° 30, que cet engagement vise tous les types de « points de mutualisation » et qu’il implique pour les sociétés de justifier, dans les mêmes conditions, des éventuelles difficultés d’exécution rencontrées. Ensuite, s’agissant de l’avenant au contrat « Faber », dont la conclusion était prévue par l’engagement n° 31, pour permettre à Bouygues Telecom de commander, une fois par trimestre, aux sociétés requérantes, l’« adduction » d’une liste d’immeubles conventionnés de son choix, le Conseil d’État relève que le retard de signature de cet avenant est entièrement imputable aux requérantes et que, par ailleurs le délai de trois mois fixé par l’engagement n° 31 pour réaliser les « adductions » commandées par Bouygues Télécom n’a pas été respecté, les requérantes n’ayant procédé à aucune tentative d’« adduction » dans 12% des cas, ni justifié de difficultés d’exécution s’opposant, selon elles, au raccordement d’environ 40% des « points de mutualisation » commandés. Les sociétés soutenaient en outre que les engagements pris étaient particulièrement difficiles à respecter. Pour répondre à cette argumentation, le Conseil d’État estime que les parties à l’opération de concentration pouvaient faire état devant l’Autorité de la concurrence de circonstances de droit ou de fait nouvelles justifiant qu’elles soient déliées de tout ou partie de leurs engagements. Il précise cependant que seule une décision de l’Autorité de la concurrence pouvait les délier de leurs obligations. En l’espèce, il relève que les sociétés n’ont jamais engagé une telle démarche auprès de l’Autorité. Dans ces conditions, il juge que l’Autorité de la concurrence n’a pas non plus méconnu la portée de l’engagement n° 31 ni commis d’erreur en estimant que les sociétés avaient manqué à cet engagement.

Enfin, en ce qui concerne les manquements à l’engagement n° 33, relatif à la maintenance de l’infrastructure du réseau relevant du contrat « Faber » de manière transparente et non discriminatoire vis-à-vis de Bouygues Télécom, le Conseil d’État relève que les conditions de maintenance du réseau se sont fortement dégradées depuis la date de la décision de l’Autorité de la concurrence autorisant l’opération de concentration, tant en termes de délais de traitement des incidents qu’en ce qui concerne la climatisation des « nœuds de raccordement optiques », dont la température a par moments atteint des niveaux excessifs et causé des interruptions de service en 2015 et 2016. Le Conseil d’État relève en outre qu’en raison du retard des sociétés requérantes à proposer des indicateurs de qualité permettant d’assurer le suivi de la maintenance du réseau, ce suivi n’a pu débuter qu’au terme d’une période de neuf mois. Dans ces conditions, il estime que l’Autorité de la concurrence n’a pas méconnu la portée de l’engagement n°33 et n’a commis aucune erreur en estimant que les sociétés avaient manqué aux obligations qui leur incombaient à ce titre.

Après avoir écarté l’ensemble des critiques concernant la méconnaissance de la portée des engagements pris pour l’exécution du contrat « Faber », le Conseil d’État rejette enfin les critiques dirigées contre les sanctions d’injonctions sous astreintes prononcées à leur encontre par l’Autorité de la concurrence en application des articles L. 430-8 et L. 464-2 du code de commerce.

En effet, par sa décision attaquée du 8 mars 2017, l’Autorité de la concurrence a, au titre du non respect des engagements n° 30 et 31, enjoint sous astreintes progressives aux sociétés de procéder, dans un délai de 12 mois à compter de la notification de sa décision, à l’ « adduction » de l’ensemble des « points de mutualisation » livrés à la date de la décision d’autorisation de la concentration (le stock) et de l’ensemble des points de mutualisation commandés par Bouygues Telecom entre juillet 2015 et juillet 2016 et non effectivement « adductés » (le nouveau stock), sauf difficultés d’exécution dûment justifiées. Au titre de l’engagement n° 31, elle a également enjoint aux sociétés, sans assortir cette injonction d’une astreinte, de réaliser les « adductions » de points de mutualisation commandées trimestriellement par Bouygues Telecom, postérieurement à juillet 2016, dans les délais et conditions prévues par cet engagement. Enfin, au titre du non respect de l’engagement n° 33, l’Autorité a enjoint aux sociétés d’assurer la maintenance de l’infrastructure relevant du contrat « Faber » dans les conditions prévues par celui-ci, sans assortir non plus cette injonction d’une astreinte.

Pour écarter les critiques des sociétés requérantes, le Conseil d’État applique les critères auxquels il recourt habituellement pour apprécier le caractère adapté, nécessaire et proportionné d’injonctions prononcées par l’Autorité de la concurrence, qui tiennent à l’importance des engagements méconnus, à l’ampleur des manquements constatés et aux conséquences de ces manquements sur l’état de la concurrence. En l’espèce, le Conseil d’État estime que les engagements n° 30, 31 et 33 revêtaient une grande importance en ce qu’ils avaient pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché de détail de la fourniture d’accès à internet à très haut débit et les marchés de gros situés en amont, qui revêtent une importance stratégique pour le secteur des télécommunications. Il estime par ailleurs que les manquements des sociétés à ces engagements étaient eux-mêmes importants et durables.

Il juge ensuite, contrairement à ce qui était soutenu par les requérantes, que les injonctions prononcées par l’Autorité ne portent pas sur un périmètre différent de celui des engagements pris par ces dernières, et que le délai d’un an fixé par cette Autorité pour la mise en œuvre des injonctions prononcées ne méconnaît pas le principe de proportionnalité. Il relève à cet égard que le raccordement en un an de 12 300 « points de mutualisation » environ, qu’implique le respect de ces injonctions, suppose une capacité moyenne d’ « adduction » des deux sociétés de 1000 « points de mutualisation » par mois, rythme déjà atteint par le passé, et relève que si s’ajoutent à ces raccordements ceux découlant des commandes trimestrielles de Bouygues Télécom résultant du contrat « Faber », les requérantes ne démontrent pas qu’il leur serait matériellement impossible d’effectuer ces raccordements si elles décidaient d’allouer les ressources humaines et financières nécessaires à leur réalisation. En outre, le Conseil d’État rappelle qu’il est toujours possible aux sociétés de justifier de difficultés d’exécution particulières rendant impossible le respect de leurs engagements.

Il estime également que les astreintes dont sont assorties les injonctions prononcées par l’Autorité de la concurrence ne méconnaissent pas par elles-mêmes, le plafond fixé par le II de l’article L. 464-2 du code de commerce.

En dernier lieu, le Conseil d’État juge si les sociétés pouvaient faire valoir, pour soutenir que les manquements commis ne justifiaient par les différentes sanctions prononcées, les difficultés particulières qu’elles auraient rencontrées pour respecter leurs engagements, elles ne justifiaient pas en l’espèce d’une impossibilité ni même de difficultés sérieuses d’exécution.

En conséquence, il rejette le recours dirigé contre la décision du 8 mars 2017 de l’Autorité de la concurrence.

 

 

 

Voir : Conseil d’État, 28 septembre 2017, Société Altice Luxembourg Société SFR Group
N° 409770 :

 

CE faber

 

 

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A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.