Le Conseil d’État, dans sa décision du 24 novembre 2025, a apporté un éclairage utile pour les acheteurs publics s’agissant des marchés de fournitures courantes et de services soumis au CCAG-FCS.
Cette décision précise le cadre dans lequel un titulaire est recevable à contester les pénalités mises à sa charge en cours d’exécution du marché et, surtout, les conséquences opérationnelles qui en résultent pour l’acheteur public. Voyons ceci avec Evangelia Karamitrou, au fil d’une vidéo, d’un dessin, d’un article et de cet arrêt.
I. VIDEO (3 mn 38)
II. DESSIN
III. ARTICLE
Le Conseil d’État, dans sa décision du 24 novembre dernier, apporte un éclairage utile pour les acheteurs publics s’agissant des marchés de fournitures courantes et de services soumis au CCAG-FCS.
Cette décision précise le cadre dans lequel un titulaire est recevable à contester les pénalités mises à sa charge en cours d’exécution du marché et, surtout, les conséquences opérationnelles qui en résultent pour l’acheteur public.
Le cadre contractuel : l’article 37 du CCAG-FCS
L’article 37 du CCAG-FCS organise la procédure applicable en cas de « différend » entre le titulaire et l’acheteur :
- Si, au cours de l’exécution du marché, l’acheteur adopte « une prise de position écrite, explicite et non équivoque » manifestant un désaccord, le titulaire doit adresser un mémoire de réclamation dans un délai de deux mois à compter du jour où le différend est né, sous peine de forclusion.
- L’acheteur a ensuite deux mois pour notifier sa décision. L’absence de réponse vaut rejet tacite.
Ce mécanisme vise en effet à favoriser un règlement à l’amiable des désaccords avant toute saisine du juge du contrat.
La question soulevée : la contestation des pénalités
Dans l’affaire jugée le 24 novembre 2025, l’acheteur avait infligé des pénalités à son prestataire en cours d’exécution du marché. Lorsque le titulaire a contesté ces pénalités devant le juge du contrat, l’acheteur a soulevé une fin de non-recevabilité, faute d’avoir produit, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation au titre de l’article 37.
La question posée au Conseil d’État était donc : l’article 37 fait-il obstacle à la contestation devant le juge d’une pénalité contractuelle infligée pendant l’exécution du marché ?
La réponse du Conseil d’État : l’article 37 ne s’applique pas aux pénalités !
Le Conseil d’État confirme la solution retenue par la cour administrative d’appel : non, l’article 37 ne s’applique pas à la contestation des pénalités contractuelles !
« En revanche, il résulte des termes mêmes de ces stipulations [art. 37 du CCAG-FCS] qu’elles ne s’appliquent pas lorsque l’acheteur entend infliger au titulaire des pénalités au cours de l’exécution du marché. Dans ce cas, si le titulaire ne peut contester ces pénalités devant le juge qu’à la condition d’avoir présenté au préalable une demande et s’être heurté à une décision de rejet, les stipulations de l’article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées. »
Autrement dit :
- Le mécanisme du mémoire de réclamation dans les deux mois ne s’impose pas lorsque l’acheteur inflige une pénalité.
- Par conséquent, l’acheteur ne peut pas, pour écarter la contestation, se prévaloir d’une fin de non-recevabilité fondée sur le non-respect du délai de réclamation.
- Pour autant, la contestation reste subordonnée à une demande préalable du titulaire adressée à l’acheteur, qui doit s’être heurté à un rejet avant saisine du juge.
Pourquoi cette distinction ?
Le raisonnement du Conseil d’État repose sur l’analyse même du texte de l’article 37 du CCAG-FCS : celui-ci vise les « différends » relatifs à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations.
Or, la décision d’infliger une pénalité constitue l’application d’une clause pénale prévue au contrat — un mécanisme de sanction, non un simple désaccord sur l’interprétation ou l’exécution du marché.
Conseils pratiques pour les acheteurs
Au regard de cette jurisprudence, voici quelques recommandations concrètes pour les acheteurs publics :
- Lorsqu’une pénalité est envisagée, il conviendrait de soigner particulièrement la mise en œuvre de celle-ci : mise en demeure (dans certains cas), motivations claire, précision sur les manquements reprochés, détail du calcul…
- Documenter précisément les faits justifiant la pénalité (retards, inexécutions, manquements) — échanges, constats — de façon à pouvoir démontrer que la sanction est motivée, précise et proportionnée.
- Anticiper la possibilité d’un contentieux, même si le titulaire ne conteste pas immédiatement : conserver les éléments constitutifs du dossier de pénalité (correspondances, PV, décomptes, décision de pénalité, etc.).
- Lors de la rédaction des marchés, rédiger aves soin les clauses de pénalités, en veillant notamment à la proportionnalité des montants et à ce que les conditions de mise en œuvre soient claires.
IV. Voici cet arrêt
Conseil d’État, Sté Engie Energie Services – Engie Cofely, 24 novembre 2025 req. n° 497438
