Chaque vendredi, un des 4 pôles du cabinet Landot & associés diffuse un petit « retour terrain » : une expérience vécue.
Nous ne diffusons pas des informations sur les dossiers les plus connus, les plus emblématiques :
- d’une part parce que le secret professionnel s’en trouverait violé,
- et d’autre part parce que le but de cette chronique est justement de montrer le travail quotidien, ordinaire mais passionnant, tel que nous le vivons avec nos clients, à la manière d’un petit « retour sur expérience » (retex).
Aujourd’hui, un « retour de terrain » du pôle « CGPA ».
Ce vendredi nous avons souhaité évoquer une problématique que nous avons croisé, il y a quelques temps, en commande publique : une exigence de qualification trop restrictive qui peut conduire à l’annulation de l’analyse des candidatures voire de la procédure.
Pour un acheteur, exiger des compétences élevées est légitime particulièrement pour sécuriser l’exécution d’un contrat de la commande publique. Encore faut-il que les conditions qu’il fixe dans le règlement de la consultation soient liées et proportionnées à l’objet du marché.
Nous rencontrons cette problématique dans de nombreuses procédures de passation et particulièrement dans les procédures restreintes où une étape de sélection des candidatures préalables est organisée.
Une compétence spécialisée peut être demandée par l’acheteur sous réserve de ne pas restreindre artificiellement la concurrence et dans des proportions disproportionnées avec les objectifs poursuivis par l’acheteur !
Dans le cadre d’un marché de réhabilitation d’un immeuble protégé, l’acheteur avait exigé la présence d’un architecte en chef des monuments historiques ou d’un architecte du patrimoine personnellement inscrit à l’Ordre des architectes. Un groupement candidat au sein de la procédure proposait une société d’architecture régulièrement inscrite à l’Ordre, employant un salarié titulaire de la spécialisation patrimoniale requise, mais non inscrit à titre personnel. Sa candidature avait été écartée.
Le juge distingue la qualification spécialisée, que l’acheteur peut valablement rechercher au regard de la nature du projet, de l’exigence supplémentaire d’inscription personnelle à l’Ordre. La loi du 3 janvier 1977 permet en effet à une société d’architecture inscrite d’employer des professionnels non personnellement inscrits. Exiger que la compétence soit nécessairement portée par une personne inscrite à titre individuel était, dans ce dossier, manifestement disproportionné.
A ce titre, il convient de prendre en compte que le contrôle de proportionnalité s’applique aussi aux modalités de preuve des capacités.
Aux termes des articles L. 2142-1 et R. 2142-2 du Code de la commande publique, les conditions de participation et les niveaux minimaux de capacité doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. L’article R. 2142-25 du CCP prévoit en outre une appréciation globale des capacités d’un groupement : il n’est pas exigé que chaque membre détienne l’ensemble des capacités nécessaires.
Lors de la fixation d’exigence sur les compétences des candidats à un marché public, il ne suffit donc pas de vérifier que la compétence demandée est utile. Il faut également se demander si la manière de la détenir ou de la mobiliser est indispensable. Une exigence de statut ou d’inscription personnelle peut exclure des opérateurs pourtant aptes à exécuter les prestations et par conséquent réduire illégalement la concurrence.
Or, dans un tel cas de figure, en cas de contestation, le juge peut décider d’annuler un rejet de candidature et ordonner la reprise de l’examen des candidatures voire annuler la totalité de la procédure de passation, conformément à l’article L. 551-2 du Code de justice administrative.
Malheureusement pour notre client, le candidat évincé au stade de la candidature a saisi d’un référé précontractuel le tribunal administratif. Ce dernier a jugé que l’acheteur avait méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence et il a annulé la décision d’écarter le groupement et enjoint à l’acheteur, s’il entendait toujours conclure le marché, de reprendre la procédure au stade de l’analyse des candidatures
Dès lors, avant de publier le dossier de consultation, l’acheteur doit contrôler chaque qualification minimale au regard des contraintes techniques réelles, des obligations réglementaires et des différentes formes d’organisation des opérateurs. Il doit aussi vérifier que les précisions apportées dans les réponses aux questions des candidats n’ajoutent pas de restrictions injustifiées.
Une exigence excessive des compétences du candidat restreignant la concurrence peut retarder la passation, imposer une nouvelle analyse des candidatures et, dans certains cas, compromettre toute la procédure. Une vérification minutieuse des obligations imposée aux candidats doit donc s’imposer.