La discrimination, quelle qu’elle soit, est souvent difficile à prouver. C’est pourquoi le juge administratif considère que si un agent, un usager ou un candidat, qui s’estime discriminé, apporte des éléments suffisamment circonstanciés, cela suffit à établir une présomption. Cette dernière ne pourra être renversée que si l’administration produit des éléments permettant d’établir que la décision litigieuse repose sur des éléments objectifs étranger à toute discrimination (CE Ass., 30 octobre 2009, Mme Perreux, req. n° 298348).
La question se pose alors de savoir quels types d’éléments sont de nature à faire naître une présomption. Bien sûr tout est une question d’espèce. Toutefois, par un arrêt du 16 octobre 2017, M. U… c/ ministre d’Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et ministre de l’agriculture et de l’alimentation (req. n° 383459), le Conseil d’Etat a précisé que le justiciable qui s’estime être victime de discrimination peut établir une présomption en présentant des éléments statistiques.
En l’espèce, un candidat malheureux au concours interne des ingénieurs des ponts, des eaux et des forêts, estimait avoir été discriminé par le jury au motif que :
- d’une part, celui-ci avait favorisé certains candidats issus des « aires urbaines » de Paris et Lyon, car le taux d’admission sur liste principale et complémentaire des vingt et un candidats admissibles qui résidaient dans l’une ou l’autre de ces deux zones géographiques s’élèvait à 57,14 % alors que ce taux n’était que de 16,67% pour les douze admissibles qui n’y résidaient pas ;
- d’autre part, que le jury avait illégalement introduit dans son appréciation un critère lié à l’âge des candidats, ce que révélait le fait qu’aucun des dix candidats âgés de plus de 35 ans déclarés admissibles ne figurait sur la liste des admis, cette circonstance signifiant que ceux-ci n’avaient, eu égard au nombre des admissibles et des admis, qu’une chance sur mille d’être admis.
Tout en reconnaissant que ces éléments statistiques pouvaient être utilement invoqués, le Conseil d’Etat n’a pas voulu non plus ouvrir la boîte de pandore, et a rejeté les arguments soulevés par le requérant aux motifs :
- d’une part, que les taux d’admission des candidats admis au regard des aires géographiques n’étaient pas nature à faire présumer une atteinte au principe d’égalité ;
- d’autre part, que les éléments relatifs à l’âge des candidats admis reposaient sur plusieurs hypothèses statistiques non établies quant à la valeur des candidats et ne constituait pas en l’espèce, compte tenu, en outre, du petit nombre de candidats sur lequel reposait ce calcul de probabilités, une circonstance susceptible de faire présumer une atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats à ce concours.