CE, 17 juillet 2026, Société Engie Énergie Services, req. 514831
Le Conseil d’État maintient sa ligne : une fois le contrat signé, le juge de cassation ne contrôle plus l’ordonnance rendue en référé précontractuel. Une solution juridiquement cohérente, mais qui laisse entière la question de l’effectivité de ce contrôle.
Dans l’affaire Engie Énergie Services, la société requérante contestait la procédure de passation de la concession du réseau de chaleur parisien et la sélection de l’actionnaire privé de la SEMOP chargée de son exécution.
Le juge des référés du tribunal administratif de Paris avait rejeté ses demandes le 10 avril 2026. Le contrat avait été signé le même jour, avant l’introduction du pourvoi, enregistré le 15 avril.
La conséquence est immédiate : les pouvoirs du juge du référé précontractuel ne pouvant plus être exercés après la conclusion du contrat, les pourvois étaient dépourvus d’objet dès leur introduction. Le pourvoi était donc irrecevable et ne pouvait être admis.
Une jurisprudence bien installée
La solution n’est pas nouvelle.
Dès 1995, le Conseil d’État a jugé que les pouvoirs du juge du référé précontractuel ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. Le contrat ayant été signé au cours de l’instance de cassation, les conclusions du pourvoi étaient devenues sans objet : le Conseil d’État a donc prononcé un non-lieu à statuer (CE, sect., 3 novembre 1995, Société Stentofon Communications, n° 152650).
L’affaire Engie applique la même logique dans une configuration légèrement différente : le contrat ayant été signé avant le pourvoi, celui-ci est irrecevable dès l’origine.
Dans les deux cas, le résultat pratique est identique : l’ordonnance du juge du référé précontractuel échappe au contrôle du Conseil d’État dès lors que le contrat est signé.
Cette extinction du contentieux tient à l’architecture même du référé précontractuel. La saisine du tribunal suspend la signature jusqu’à la notification de l’ordonnance. Mais le pourvoi en cassation n’est pas suspensif. L’acheteur peut donc contractualiser aussitôt le rejet notifié.
Un dispositif jugé conforme aux exigences constitutionnelles et européennes
Engie soutenait que cette situation portait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, à l’égalité devant la justice et aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence des procédures.
Le Conseil d’État refuse de transmettre la QPC en considérant que le concurrent évincé ne reste pas sans recours. Après la signature, il peut contester la validité du contrat — selon la voie ouverte par la jurisprudence Tarn-et-Garonne — ou rechercher l’indemnisation de son préjudice.
Ces voies contentieuses suffisent, selon le Conseil d’État, à garantir un recours effectif et le contrôle des principes de la commande publique.
La solution est également jugée compatible avec le droit de l’Union Européenne. Dans son arrêt Cross Zlín du 18 janvier 2024 (C‑303/22), la CJUE a jugé que le droit de l’Union ne s’oppose pas à une législation nationale interdisant la conclusion du contrat seulement jusqu’à ce que l’organe de recours de première instance — juridictionnel ou non — ait statué sur le recours dirigé contre la décision d’attribution.
Une construction logique, mais réellement satisfaisante ?
Sur le terrain des textes, la solution se comprend. Le référé précontractuel a pour objet de prévenir la signature d’un contrat irrégulièrement attribué ; une fois celle-ci intervenue, son office disparaît.
Le dispositif demeure néanmoins discutable.
Une procédure de passation parfois techniquement très complexe est jugée, dans l’urgence, par un juge unique, statuant en premier et dernier ressort. Si l’acheteur signe immédiatement après la notification de l’ordonnance, aucune juridiction supérieure ne se prononcera sur le raisonnement adopté.
Le renvoi au recours Tarn-et-Garonne ne répond qu’imparfaitement à cette difficulté. L’office du juge du contrat n’est pas celui du juge du référé précontractuel. Surtout, les délais d’instruction ne correspondent guère au besoin de rapidité des opérateurs économiques : une décision tardive sur un contrat déjà largement exécuté ne peut aucunement offrir la même protection qu’un contrôle immédiat de la procédure de passation.
Le contraste avec la Cour de cassation
Ce n’est pas l’approche de la Cour de Cassation.
Dans un arrêt du 22 mars 2023, rendu à propos d’un contrat de droit privé soumis au référé précontractuel judiciaire, elle a considéré que la signature met fin aux pouvoirs du juge du référé précontractuel, mais ne prive pas d’objet le pourvoi dirigé contre son ordonnance (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21‑10.808).
La Cour peut ainsi contrôler la règle de droit appliquée et, le cas échéant, casser l’ordonnance. Une conception opposée à celle du Conseil d’Etat.
L’arrêt Engie Énergie Services confirme une jurisprudence constante ; il ne met pour autant pas fin au débat : le concurrent évincé dispose bien d’autres recours, mais pas nécessairement d’un recours offrant la même rapidité, le même office et la même efficacité.