La modulation, par le juge, des pénalités de retard dans la commande publique, lorsque ces pénalités s’avèrent, selon celui-ci, excessives, est un domaine jurisprudentiel où chacun progresse à tâtons, le juge n’étant pas toujours totalement prévisible.
Cependant, des standards jurisprudentiels (pour reprendre la célèbre formule du Professeur Rials) finissent par se constituer en ce domaine, depuis que la voie de cette réformation des pénalités a été stabilisée par la jurisprudence (CE, 29 décembre 2008, Office public d’habitations à loyer modéré (OPHLM) de Puteaux, req. n°296930).
Le Conseil d’Etat a ainsi rappelé il y a un an (CE, 19 juillet 2017, Société GBR Ile-de-France, req. n° 392707) que :
- ladite modulation est conditionnée par la demande en ce sens par une partie
- elle est exceptionnelle (voir p. ex. en ce sens : CAA Paris, 8 juin 2018, n° 17PA01124).
- encore faut-il que les pénalités, alors, atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire au regard de deux paramètres :
- le montant du marché
- l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.
- il ne s’agit pas alors de se focaliser sur le préjudice subi par la personne publique (voir déjà en ce sens CE, 20 juin 2016, n° 376235), mais sur tous autres éléments, à commencer par les pratiques dans les marchés comparables.
Voir aussi à ce sujet :
Voici une nouvelle illustration de cette jurisprudence. Le TA de Châlons-en-Champagne a posé, le 30 janvier 2018, dans une affaire KONIKA (n° 1602148) que (pour reprendre le résumé fait par ce tribunal) :
« Le caractère manifestement excessif ou dérisoire du montant des pénalités de retard doit, dans le cas d’un accord-cadre régi par les dispositions de l’article 76 du code des marchés publics alors en vigueur, s’apprécier au regard non pas du montant de chaque marché subséquent, mais du montant estimatif global de l’accord-cadre, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que cet accord-cadre ait été conclu sans montant minimum ni maximum. En l’espèce les pénalités infligées par le pouvoir adjudicateur à son cocontractant, d’un montant de 282 000 euros, représentaient 25,6 % du montant estimatif global du marché, et ne revêtaient ainsi pas un caractère manifestement excessif. Il n’y a donc pas lieu de modérer ce montant par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil .»
Ce jugement est donc intéressant en ce qu’il :
- confirme la sévérité du juge en ce domaine (car 25,6 % du marché c’est sans doute de très nombreuses fois la marge bénéficiaire)
- donne un mode d’emploi en ce domaine en cas d’accord cadre.
Voici ce jugement :
