La réponse à cette question est donnée par une récente décision du Conseil d’Etat (CE, 12 avril 2023, rep. n° 461576) rapportée ci-après.

Par un acte d’engagement signé le 13 août 2012, les Hôpitaux civils de Colmar ont confié le marché de maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction d’un pôle ” femme-mère-enfant ” et d’un nouveau bâtiment médicotechnique à un groupement momentané d’entreprises solidaires. Ce marché a été par la suite résilié ce marché à l’égard de la seule société A et B pour faute, à ses frais et risques.

La société  a contesté cette résiliation en introduisant un recours en contestation de validité de la résiliation. Par la suite, elle a mis en demeure la personne publique de lui notifier le décompte de résiliation du marché. En l’absence de réponse, par un mémoire en réclamation du 6 novembre 2015, elle a demandé aux Hôpitaux civils de Colmar de lui verser le solde de son contrat résilié. Cette demande n’ayant pas été satisfaite, elle a porté sa contestation devant le tribunal administratif de Strasbourg qui, par un jugement du 6 juillet 2018, a rejeté ses demandes. Ladite société s’est pourvue  en cassation contre l’arrêt du 28 décembre 2021 par lequel la CAA de Nancy a annulé ce jugement en tant qu’il avait rejeté sa demande tendant au paiement du solde du décompte de résiliation du marché.

Le Conseil d’Etat a examiné tout d’abord la régularité de la résiliation : il a, à cet effet, considéré qu’un ensemble d’éléments a été pris en compte par la personne publique pour justifier cette résiliation; ainsi les raisons qui ont conduit la personne publique à prononcer cette résiliation étaient fondées selon la Haute Assemblée.

Par la suite, le Conseil d’état s’est penché sur l’application des pénalités en réaffirmant que le juge  :

 peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l’autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée.

 

 

Par ailleurs, il a considéré que :

… il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

Et lorsque le contrat fixe la part qui revient à chaque membre d’un groupement solidaire dans l’exécution d’une prestation, qu’en-est -il de l’application des pénalités mises à la charge de ce seul membre?

“lorsque le juge est saisi par l’un de ces membres de conclusions tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge en raison des retards dans l’exécution de la part des prestations dont il avait la charge, il appartient au juge, pour apprécier leur caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché, de prendre en compte la seule part de ce marché qui lui est attribuée en application de cette convention.

Par suite, comme en l’espèce, le juge a pris en compte la totalité du montant du marché pour calculer la part de ce marché que représentaient les pénalités infligées à la société A et B et non la seule part de ce marché attribuée à cette dernière, la CAA de Nancy, a commis une erreur de droit.