L’article 5 de la directive 2016/943/CE du 8 juin 2016 interdit aux Etats membres d’engager la responsabilité des journalistes lorsqu’ils portent atteinte au secret des affaires.
De plus, la loi définit ce qu’est un détenteur légitime d’un tel secret des affaires (art. L 151-2 du code de commerce), ce qui inclut diverses personnes autorisées à connaître celui-ci.
Enfin, le droit à l’information et à la liberté d’expression sont garantis et étroitement liés, notamment par l’article 10 de la CEDH. Il peut en résulter un « droit d’accès à des informations détenues par une autorité publique lorsque l’accès à ces informations est déterminant pour l’exercice du droit à la liberté d’expression et, en particulier, à la liberté de recevoir et de communiquer des informations, selon la nature des informations demandées, de leur disponibilité, du but poursuivi par le demandeur et de son rôle dans la réception et la communication au public d’informations. Dans cette hypothèse, le refus de fournir les informations demandées constitue une ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression qui, pour être justifiée, doit être prévue par la loi, poursuivre un des buts légitimes mentionnés au point 2 de l’article 10 et être strictement nécessaire et proportionnée » (résumé des tables sur CE, 3 juin 2020, Association Pouvoir Citoyen et association Les Effronté-e-s, n° 421615)
Passez le tout au shaker et vous obtenez des journalistes qu’au nom de la liberté d’informer (en amont) et de la protection qui est la leur (en aval), leur profession fait d’eux automatiquement des détenteurs légitimes de tout secret des affaires pouvant intéresser le public, et donc que l’on ne peut leur objecter ledit secret en réponse à leurs demandes d’information.
C’est tout ce raisonnement (lequel revient à détruire le secret des affaires, les brevets, les recherches, etc.) qui vient d’être battu en brèche par le Conseil d’Etat.
Un journaliste avait demandé à la personne qui s’est vu confier par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) la mission de vérification de la conformité des dispositifs médicaux aux normes européennes (certification ou marquage « CE »), dans le cadre d’une enquête sur les défaillances de certains types d’implants médicaux, de lui communiquer la liste des dispositifs médicaux auxquels elle a délivré le marquage « CE » et la liste de ceux auxquels elle l’a refusé.
Un refus a été opposé à cette demande de communication.
Ce refus constitue, selon le Conseil d’Etat, pour ce qui concerne les dispositifs qui n’ont pas été mis sur le marché, une ingérence nécessaire et proportionnée dans l’exercice du droit à la liberté d’expression, tel que garanti par l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH), du fait notamment que les risques que représenteraient pour la santé publique des dispositifs médicaux défaillants restent théoriques tant que ceux-ci n’ont pas été mis sur le marché.
Le Conseil d’Etat sur ce point :
- pallie l’absence de règlementation administrative (ni même européenne) en ce domaine, par cette décision (voir aussi cependant par exemple CEDH, gde ch., 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie, n° 18030/11).
- confirme le principe selon lequel la liberté d’expression (art. 10 de la CEDH, précité) peut justifier l’accès à des informations détenues par une autorité publique avec la grille nuancée précitée de CE, 3 juin 2020, Association Pouvoir Citoyen et association Les Effronté-e-s, n° 421615
- pose que non les journalistes n’ont pas un droit, de principe, à être regardés comme « détenteurs légitimes d’informations portant atteinte au secret des affaires »
- refuse en l’espèce le droit à information demandé :
- « 1) Le nom retenu par un fabricant pour désigner un dispositif médical est susceptible, par lui-même, de révéler sa nature. Il en résulte que la communication combinée du nom des dispositifs médicaux faisant l’objet d’une demande de marquage « CE » et de celui de leurs fabricants est de nature à dévoiler les produits que ces derniers ont développés et qu’ils envisagent de commercialiser et, par suite, à révéler leur stratégie commerciale. Les fabricants ne sauraient être regardés, en présentant une demande de certification « CE », comme ayant renoncé à la confidentialité de leur projet, dès lors qu’il résulte de l’article R. 5211-56 du code de la santé publique (CSP) que le personnel de l’organisme certificateur est soumis au secret professionnel. a) Il en résulte que l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA) protégeant le secret des affaires s’oppose à la communication de ces informations s’agissant de dispositifs médicaux non encore mis sur le marché. b) Cependant, le secret des affaires, en ce qu’il vise à éviter que soit dévoilée la stratégie commerciale d’une entreprise quant aux produits qu’elle envisage de commercialiser, ne saurait justifier le refus de communication d’un document administratif après que les produits en cause ont été mis sur le marché. Ce secret ne saurait ainsi légalement fonder le refus de communication de la liste des dispositifs médicaux qui ont été mis sur le marché après que le marquage « CE » leur a été refusé en France mais leur a été délivré par un autre organisme d’évaluation au sein de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen. 2) a) Il résulte clairement de la directive 2016/943/CE du 8 juin 2016 qu’elle ne comporte pas de règle en matière d’accès aux documents administratifs. b) Si son article 5 interdit aux Etats membres d’engager la responsabilité des journalistes lorsqu’ils portent atteinte au secret des affaires, il n’a ni pour objet ni pour effet de faire de ceux-ci des détenteurs légitimes, au sens et pour l’application de cette directive, d’informations portant atteinte à un tel secret. 3) Ce refus constitue, pour ce qui concerne les dispositifs qui n’ont pas été mis sur le marché, une ingérence nécessaire et proportionnée dans l’exercice du droit à la liberté d’expression, tel que garanti par l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH), du fait notamment que les risques que représenteraient pour la santé publique des dispositifs médicaux défaillants restent théoriques tant que ceux-ci n’ont pas été mis sur le marché.»
Voici cette décision :
Conseil d’État, 8 avril 2022, n° 447701, à mentionner aux tables du recueil Lebon