Chaque vendredi, un des 4 pôles du cabinet Landot & associés diffuse un petit « retour terrain » : une expérience vécue.
Nous ne diffusons pas des informations sur les dossiers les plus connus, les plus emblématiques :
- d’une part parce que le secret professionnel s’en trouverait violé,
• et d’autre part parce que le but de cette chronique est justement de montrer le travail quotidien, ordinaire mais passionnant, tel que nous le vivons avec nos clients, à la manière d’un petit « retour sur expérience »
Aujourd’hui, un petit « retour de terrain » du pôle « CGPA ».
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Ce vendredi, nous revenons sur un dossier dans lequel le cabinet a accompagné un établissement public qui envisageait de conclure une convention de partenariat avec une société de transport.
Le projet poursuivait, en apparence, un objectif simple : organiser une coopération entre l’établissement public et l’opérateur de transport. La société devait notamment contribuer à la promotion de l’établissement, participer à la réalisation de supports de communication et permettre l’obtention de titres de transport à des conditions préférentielles, ainsi que diverses réductions.
En contrepartie, l’établissement public devait, lui aussi, assurer la promotion de la société de transport, proposer une tarification réduite à ses clients, mettre à disposition un certain nombre de billets et permettre à la société d’utiliser une salle située dans l’établissement.
Notre client nous a sollicités afin d’apprécier la faisabilité juridique de ce montage et d’identifier les conditions dans lesquelles il pouvait être sécurisé.
L’analyse a conduit à isoler deux séries de risques.
En premier lieu, le projet de convention était susceptible de relever du droit de la commande publique.
Aux termes de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique, un marché public est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis à ce code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
Or, en l’espèce, la convention permettait à l’établissement public d’obtenir plusieurs prestations répondant à ses besoins : actions de promotion, supports de communication, avantages tarifaires et titres de transport. En retour, l’opérateur bénéficiait d’avantages économiques accordés par la personne publique.
Il convenait donc d’être attentif au critère d’onérosité. Celui-ci n’implique pas nécessairement le versement d’une somme d’argent : il peut également résulter d’avantages économiques, de contreparties en nature, voire d’un abandon de recettes ou d’une valorisation commerciale consentie au cocontractant. La jurisprudence administrative a déjà admis (CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298), qu’un abandon de recettes de la part d’une personne publique puisse caractériser l’existence d’un contrat onéreux.
Dans ce contexte, deux voies de sécurisation pouvaient être envisagées.
La première consistait à assumer la qualification de marché public et à vérifier si le contrat pouvait être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, notamment au regard de l’article R. 2122-8 du code de la commande publique, sous réserve de la valeur estimée du besoin, des règles de computation applicables et du respect des obligations minimales pesant sur l’acheteur : choix d’une offre pertinente, bonne utilisation des deniers publics et absence de recours systématique au même opérateur lorsqu’une pluralité d’offres existe.
La seconde consistait à revoir l’économie de la convention afin de supprimer les contreparties susceptibles de caractériser un équivalent de prix. Une convention réellement dépourvue de contrepartie onéreuse pouvait, en principe et sous réserve d’une analyse concrète de ses stipulations, être placée hors du champ de la commande publique.
En second lieu, le projet soulevait une difficulté domaniale.
La convention prévoyait en effet la mise à disposition d’une salle appartenant à l’établissement public au bénéfice de la société de transport.
Or, lorsqu’un titre permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques impose, sauf exception, l’organisation d’une procédure préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, avec des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.
Dès lors, si la mise à disposition de la salle devait permettre à l’opérateur d’y exercer une activité économique, même ponctuelle, son attribution directe dans le cadre de la convention était susceptible de fragiliser juridiquement le montage, à défaut de procédure ou de justification régulière.
Nous avons donc recommandé à notre client de supprimer cette stipulation ou, à tout le moins, de la dissocier du partenariat et d’examiner séparément les conditions de délivrance d’un titre d’occupation du domaine public.
Ce dossier illustre une difficulté fréquente : des conventions présentées comme de simples partenariats peuvent, selon leur économie réelle, relever de la commande publique, de la domanialité publique, voire des deux à la fois.
Derrière des partenariats en apparence souples et opérationnels peuvent donc se cacher de véritables enjeux de qualification juridique. Commande publique, contreparties indirectes, occupation du domaine public : autant de points qui doivent être identifiés en amont pour éviter qu’une convention utile sur le plan pratique ne soit fragilisée sur le plan juridique.
Les critères d’identification étant parfois délicats à manier, nous pouvons accompagner les personnes publiques dans l’analyse et la sécurisation de leurs projets de conventions, afin d’anticiper les risques de requalification et de contentieux.