Chaque vendredi, un des 4 pôles du cabinet Landot & associés diffuse un petit « retour terrain » : une expérience vécue. Nous ne diffusons pas des informations sur les dossiers les plus connus, les plus emblématiques :

• d’une part parce que le secret professionnel s’en trouverait violé, 
  • et d’autre part parce que le but de cette chronique est justement de montrer le travail quotidien, ordinaire mais passionnant, tel que nous le vivons avec nos clients, à la manière d’un petit « retoursur expérience »

Aujourd’hui, un petit « retour de terrain » du pôle « CGPA ». 

Ce vendredi, nous avons souhaité évoquer la possibilité pour les personnes publiques d’acquérir des ouvrages en VEFA (vente en l’état futur d’achèvement), au travers d’une analyse confiée par une commune, qui exprimait un besoin de places de stationnement supplémentaires en centre-ville et qui, compte tenu d’un projet immobilier privé, avait l’opportunité d’acquérir des places en souterrain, selon un montage de type VEFA, proposé par le promoteur immobilier. Le permis de construire de l’opération devait être prochainement délivré et le promoteur avait soumis à la commune un projet de cession.

S’il est depuis longtemps admis que les personnes publiques peuvent avoir recours à la VEFA (ou encore le BEFA) pour l’acquisition de biens immobiliers (CE, 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, req. n°57679, Lebon p. 41;  CE, 31 janvier 1995, avis n° 356960 ; CE, 14 mai 2008, CC de Millau-Grands Causes, req. n°280370), il est, depuis aussi longtemps, précisé que le recours à ce type de contrat ne peut avoir pour effet de contourner les règles relatives à la commande publique ou celles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique (même fondements).

Il n’est donc licite, pour les personnes publiques, d’avoir recours à la VEFA, qu’à certaines conditions.

A ce titre, il peut être relevé certaines différences d’appréciation entre le juge national et la CJUE.

NB : Ceci a notamment pour conséquence de ne pas admettre le recours à la VEFA, sur le simple constat que l’ouvrage en question n’est pas entièrement destiné à devenir la propriété de la personne publique.

D’ailleurs, très récemment, le Conseil d’Etat s’est entièrement rangé derrière la jurisprudence de la CJUE (CJUE, 22 avril 2021, Commission européenne c. République d’Autriche, Aff. C‑537/19) dans un arrêt récent (CE, 3 avril 2024, SCI Victor Hugo 21, req. n° 472476, Publié recueil Lebon). Lire à ce sujet BEFA : trop adapter la structure… c’est CONTRACTER un marché de travaux (interprétation SOUVERAINE du juge)

 C’est également ce qu’a fait la Cour de Cassation dans un arrêt intéressant d’octobre 2023 à l’occasion de l’examen de la requalification d’une cession foncière avec charges en marché public de travaux. Lire à ce sujet : « Le risque de requalification des cessions domaniales avec charges en contrats de la commande publique ».

Une fois de l’ordre mis dans le cadre juridique applicable, il convient de retenir qu’un contrat de VEFA (de type marché public de service pouvant être conclu directement de gré à gré) sera requalifié en marché public de travaux lorsque les deux conditions suivantes seront remplies (CJUE 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA c/ Comune di Bari, aff. C-213/13) :

• Les travaux ne sont pas entamés de sorte que l’objet principal du contrat consiste en réalité en la réalisation de travaux(CJCE 29 octobre 2009, Commission c/ RFA, aff. C-536/07 ; CJUE 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA c/ Comune di Bari, C-213/13 ; CJUE, 22 avril 2021, Commission européenne c. République d’Autriche, Aff. C‑537/19 ; cf. article L.1111-5 du CCP) ;
• L’ouvrage est conçu pour satisfaire un besoin précisé par le pouvoir adjudicateur-acquéreur (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, C‑451/08, point 67 ; CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA c/ Comune di Bari, aff. C-213/13, point 44 ; cf. article L.1111-2 du CCP ; CJUE, 29 octobre 2009, Commission/Allemagne, C‑536/07, point 58 ; CJUE, 22 avril 2021, Commission européenne c. République d’Autriche, Aff. C‑537/19).

En l’occurrence, il ressortait des informations que nous avait soumis la commune, que premièrement, les travaux ne seraient pas entamés au moment de la conclusion du contrat de VEFA de sorte que l’objet principal du contrat ne serait pas la vente-acquisition du parc de stationnement mais la réalisation des travaux, et que par conséquent, la première condition de requalification en marché public de travaux nous semblait remplie.

Secondement, il ressortait du projet de vente rédigé par le promoteur que la commune lui avait fait part de son besoin en termes de stationnement public sur le territoire et que celui-ci « accept[ait] » de « modifier » son projet pour y inclure le parc de stationnement et de « mettre en œuvre les infrastructures nécessaires à l’exploitation » du parc de stationnement. Or, dès lors que la réalisation d’un parc de stationnement public, implique effectivement la réalisation d’équipement spécifiques (barrières, automates, signalétiques, etc.), insusceptibles de répondre à un besoin lamba de tout potentiel acquéreur, nous indiquions à la commune que le risque de requalification en contrat de la commande publique était avéré et sérieux, l’ouvrage étant conçu pour satisfaire un besoin précisé par le pouvoir adjudicateur-acquéreur.

Par conséquent, les conditions du recours à une VEFA n’étaient selon nous pas réunies.

Compte tenu de cette conclusion, nous avons analysé si la commune ne pouvait pas conclure avec ledit promoteur un marché public de travaux directement de gré à gré, notamment sur le fondement des dispositions de l’article R.2122-3 du code de la commande publique qui prévoient qu’un marché puisse été passé sans publicité ni mise en concurrence pour des « raisons techniques » en précisant que « tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ; […] ».

 Toutefois (malgré ces dispositions qui semblent précisément recouvrir des cas tels que celui que rencontrait notre commune), en l’état de l’interprétation très restrictive du juge administratif sur ce texte (notamment sur la démonstration de l’absence de solution alternative), il nous paraissait non sécurisé d’y avoir recours.