La consultation d’un organe administratif, quel qu’il soit, constitue une phase procédurale.
Un vice de procédure à ce stade pourra donc être soulever contre l’acte administratif pris en aval… avec des grilles de lecture bien connues :
- application de la jurisprudence Danthony (censure de l’acte si une personne s’en est trouvée privée d’une garantie ou si le résultat s’en est trouvé changé… très schématiquement ; CE Ass., 23 décembre 2011, Danthony, n°335033, publié au Rec. p. 649 ; GAJA 21e éd. n°112). Voir :
- le juge admet de ne pas tenir compte d’une formalité ou d’une étape de procédure pour « impossibilité » (voir par analogie CE 26/11/76 Soldani, n° 97328).
Si l’organe à consulter se trouve lui-même en phase intérimaire, la question se corse. En effet :
- quand un organe se renouvelle (pour une collectivité territoriale par exemple, entre la date de l’élection par les citoyens et la date de recomposition des organes), le juge apprécie très restrictivement la notion d’affaires urgentes et courantes limitant les attributions des organes en cours de renouvellement. Voir par exemple pour des illustrations édifiantes : CE, 23 décembre 2011, req. n°348647 ; CE, 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. n° 358302 ; CE, 28 janvier 2013, req. n° 358302, CE, 29 janvier 2013, n°242196.
- Dans les phases d’intérim au sens que cette expression prend en droit administratif, le juge a toujours pris en compte la durée dudit intérim pour calibrer la notion d’affaires urgentes et courantes (voir par exemple, et par analogie, ici)…
Exemples frappants de clarté : CAA Lyon, 29 novembre 2016, n° 15LY00905 ; CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n° 14BX03439 ; CAA Marseille, 22 mars 2018, n° 16MA04756 ; CE, 18 janvier 2013, n°360808 ; CAA Paris, 5 août 2004, Commune de Gagny, n° 01PA00072 ; CAA Marseille, 26 novembre 2014, n° 13MA01136… - inversement, le juge a été jusqu’à reconnaître la compétence d’autorités administratives au delà de leur date de fonction en poste, ou faute de prise de fonction, au delà d’une date de retraite ou autre, quand les circonstances l’imposaient. Cela s’est notamment concrétisé par une très vieille et constante jurisprudence sur le « fonctionnaire de fait » (voir par exemple CE, 16 mai 2001, Préfet de police c/M. Ihsen; n° 231717 ; cette théorie a d’abord reçu application à propos des actes pris par les maires dans l’exercice de leurs fonctions d’officier d’état-civil : son illustration la plus fameuse est sans doute l’affaire dite des mariages de Montrouge, dans laquelle la Cour de cassation déclara par un arrêt du 17 août 1883 que des mariages célébrés dans les formes par un conseiller municipal qui n’avait pas rang pour le faire étaient néanmoins valables.
Ainsi le juge a-t-il tâtonné quand il a eu à apprécier les pouvoirs des délégations spéciales (notamment afin d’émettre des avis ou de participer à des co-décisions). Voir :
- Une délégation spéciale a-t-elle plus de pouvoirs en matière d’intercommunalité au Nord qu’au Sud de la Loire ?
- En cas d’annulation d’une élection, qui est compétent pour se prononcer sur l’accord local ? Le conseil municipal dont l’élection est sur le point d’être invalidée ? ou la délégation spéciale ?
Un nouvel arrêt va dans le sens d’une capacité d’un organe en phase intérimaire à donner un avis, même sur un sujet important.
Le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie avait été consulté le 22 juin 2021 sur le décret n° 2021-866 du 30 juin 2021 portant convocation des électeurs et organisation de la consultation sur l’accession à la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie, ainsi que l’imposait l’article 216 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.
Or, l’article 108 de la même loi organique prévoyait que ce gouvernement néo-calédonien devait assurer l’expédition des affaires courantes jusqu’à l’entrée en fonction du nouveau gouvernement.
La circonstance que cette consultation ait été effectuée alors que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie élu par le congrès le 17 février 2021 n’avait pas encore, à la date à laquelle il a été consulté sur le projet de décret litigieux, désigné son président et que, par suite, conformément à l’article 108 de la loi organique, ce nouveau gouvernement n’était pas encore entré en fonctions, n’est pas de nature à entacher le décret d’irrégularité… a tranché le Conseil d’Etat, dans une affaire qui certes est d’espèce, mais qui a une portée suffisante, toutefois, pour entrer dans les tables du rec.
Source : CE, 10 novembre 2021, n° 456139, à publier aux tables du rec.