Ingrédients
- L’article 506 du code de procédure pénale
(en pénal, l’appel est suspensif, sauf si le juge décide de l’exécution provisoire de la peine) - L’Article L. 2141-4 du code de la commande publique (CCP)
(qui prévoit diverses exclusions de la procédure de passation des marchés les personnes condamnées pour diverses infractions — entre autres).
Préparation
- lancez votre marché
- voyez qui répond
- si un candidat condamné au pénal, au point d’être exclu des marchés publics, alors vérifiez si c’est à titre définitif (par exemple il y a-t-il eu appel ? si oui, il y avait-il eu exécution provisoire décidée par le juge de première instance ?).
- si oui, la condamnation est définitive… alors le soumissionnaire peut être éjecté de la procédure… mais pas sans s’être assuré que le candidat n’est pas à repêcher au regard de possibles rédemptions de ses péchés (voir ci-après « suggestion de présentation »)
- Si non (la condamnation n’est pas définitive par exemple si un appel est pendant et qu’il n’y a pas eu exécution provisoire…) alors à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché. C’est ce qui a été tranché par le Conseil d’Etat dans une décision n° 464479, en date du 2 novembre 2022, à publier aux tables.
NB : cela rend sans doute très discutable cette décision du TA de Pau, 21 mars 2022, société Chalair Aviation, req. n°2200424). Et lire à ce sujet : L’appel d’un jugement excluant de la commande publique n’entraine pas la suspension de cette exclusion
- si oui, la condamnation est définitive… alors le soumissionnaire peut être éjecté de la procédure… mais pas sans s’être assuré que le candidat n’est pas à repêcher au regard de possibles rédemptions de ses péchés (voir ci-après « suggestion de présentation »)
- utiliser le cadre juridique imposé par les articles 15 et suivants de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (NOR : ECOX2229741L) :
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- Le code de la commande publique est ainsi modifié en ses articles L. 2141-1, L. 2341-1 et L. 3123-1 pour poser que l’exclusion de la commande publique « n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis en application […], d’un ajournement du prononcé de la peine […] ou d’un relèvement de peine ». Cela allait sans le dire, mais bon au moins est-ce plus clair.
- Mais c’est surtout ensuite le nouvel article L. 2141-6-1 du CCP qui devra retenir l’attention, car celui-ci pose que (la mise en gras et soulignement étant de nous) :« La personne qui se trouve dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, qu’elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute.
« Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.
« Une personne qui fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics au titre des articles 131-34 ou 131-39 du code pénal ne peut se prévaloir des deux premiers alinéas du présent article pendant la période d’exclusion fixée par la décision de justice définitive. »Il faut donc des « preuves » (et non de simples présomptions) que le soumissionnaire en voie de rédemption a pris mesures de nature à démontrer sa fiabilité par :- une réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute,
- une clarification totale des faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête
- des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.
- et/ou autres éléments (en raison du « notamment » dans cette énumération)
.. le tout devant être calibré selon la « la gravité et des circonstances particulières » du dossier.
Ces preuves, c’est à l’acheteur public de les demander (art. L. 2141-11 du CCP) et à cette occasion, s’y ajoutent des demandes d’éléments sur le fait que la participation dudit soumissionnaire ne serait pas « susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats »
Bonne nouvelle : le droit est plus clair et cette loi semble épouser de près les exigences du droit européen.
Mauvaise nouvelle : il faudra pour les acheteurs publics faire montre de prudence au cas par cas… –
- Mais c’est surtout ensuite le nouvel article L. 2141-6-1 du CCP qui devra retenir l’attention, car celui-ci pose que (la mise en gras et soulignement étant de nous) :« La personne qui se trouve dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, qu’elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute.
- Le code de la commande publique est ainsi modifié en ses articles L. 2141-1, L. 2341-1 et L. 3123-1 pour poser que l’exclusion de la commande publique « n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis en application […], d’un ajournement du prononcé de la peine […] ou d’un relèvement de peine ». Cela allait sans le dire, mais bon au moins est-ce plus clair.
Laissez reposer (trois ans au maximum à compter de la condamnation même non définitive)
- MAIS attention il faut alors tenir compte d’un délai de trois ans mais qui se calcule à compter de la condamnation (même non définitive), comme vient de le juger le Conseil d’Etat. Voir à ce sujet le futur résumé des tables sur la décision n° 488524 rendue le 16 février 2024 par la Haute Assemblée :
- « Les articles L. 2141-8 et L. 2141-11 du code de la commande publique (CCP) permettent aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. Il résulte de ces dispositions, qui doivent être interprétées à la lumière de l’article 57 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qu’elles transposent en droit national, lequel limite à trois ans la période pendant laquelle un opérateur peut être exclu dans les cas visés au paragraphe 4 de cet article, que l’acheteur ne peut pas prendre en compte, pour prononcer une telle exclusion, des faits commis depuis plus de trois ans. Toutefois, lorsqu’une condamnation non définitive a été prononcée à raison de ceux-ci, cette durée de trois ans court à compter de cette condamnation.»
Suggestions de présentation
- être très prudent en ce domaine. C’est donc à préparer et présenter avec délicatesse pour tenir compte de jurisprudences délicates en ces domaines (voir notamment CJUE, 11 juin 2020, n° C-472/19 ; CE, 12 octobre 2020, n° 419146 ; C. const, n° 2021-966 QPC du 28 janvier 2022 : voir notre article : Pour les interdits de commande publique, pour cause de condamnation pénale, le droit écrit reste dur (décision du C. constitutionnel rendue à l’instant)… mais, déjà, la pratique doit être souple).
- faire le lien pour ce qui est du fond du dossier avec CAA de Versailles, 5e chambre, 16 juin 2022, n° 19VE03858 qui avait été commentée ici par mon associée E. Karamitrou, en vidéo : Procédure de sourcing et communication d’informations privilégiées [VIDEO]
Sur les tables
Voir aussi à ce même sujet la vidéo ci-dessous (mais qui n’est pas à jour ni de la loi de 2023 ni de l’arrêt de février 2024 :
VOIR AUSSI CETTRE AUTRE VIDEO FAITE AVEC MON ASSOCIÉE E. KARAMITROU, QUI N’EST PAS À JOUR DE L’ARRÊT DE FÉVRIER 2024 (lequel n’est cependant pas non plus une révolution…) MAIS QUI EST À JOUR DE LA LOI DE 2023 :
Voici également une vidéo de 5 mn 51, présentée par Me Evangelia Karamitrou et par votre serviteur, Eric Landot, qui sommes tous deux avocats associés au cabinet Landot & associés :
