Contrats publics : un soumissionnaire peut-il, durablement, être « tricard » ? A-t-il droit à une possibilité de rédemption avant terme ?

Un « tricard » était un interdit de séjour (voir ici) : une personne condamnée au pénal pouvait se voir, pendant une durée parfois longue, « tricarde » dans telle ou telle partie du territoire national. Un bandit de Seine-et-Oise, après avoir purgé sa peine, pouvait être interdit de séjour en Seine-et-Oise pendant quelques années, pour ne pas renouer avec son réseau amical criminel.

Un tel régime existe en quelque sorte en matière de contrats publics. Avec un régime de rédemption, de pardon des péchés si l’on ose dire, qui n’est pas assez souple au regard du droit européen, au point d’imposer à moyen terme une réforme et, à court terme, pour les personnes publiques, une gymnastique particulière d’examen du sérieux des rédemptions, des mesures correctrices, évoquées par tel ou tel soumissionnaire. 

 

Un opérateur économique, lorsqu’il est condamné par un jugement définitif prononcé par une juridiction judiciaire pour une des infractions pénales énumérées à l‘article 39 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, repris à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique (CCP)... peut se retrouver ainsi tricard de marchés publics.

Dans le cas des concessions, il se trouve en principe exclu des procédures d’attribution des contrats de concession pour une durée de cinq ans.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) par l’arrêt C-472/19 du 11 juin 2020 a posé que, pour ne pas méconnaître les objectifs de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014, le droit national doit prévoir la possibilité pour un opérateur économique, lorsqu’il est ainsi condamné par un jugement définitif prononcé par une juridiction judiciaire au point d’être ainsi tricard, d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité.

Il pourra s’agir par exemple de personnes morales ayant fait le ménage dans une équipe de direction…

Etait-ce là une création prétorienne abusive de la CJUE ? Que nenni :

Le paragraphe 9 de l’article 38 de l’ordonnance précitée était en effet claire en permettant aux opérateurs de solliciter un dispositif dit de «mise en conformité» :

«Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 4 et 7 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure. (…)».

 

Sur ce point, la CJUE répondait à une question préjudicielle qui lui avait été posée par le Conseil d’Etat. Et donc la CJUE confirmait ce que le texte de la directive posait nettement, à savoir l’existence d’un tel droit de réhabilitation, d’une part, et que la directive ne s’opposait pas, par principe, à ce que l’examen du caractère approprié des mesures correctrices prises par un opérateur économique soit confié aux autorités judiciaires, mais avec des conditions (reprise des exigences de l’article 38 de l’ordonnance ; comptabilité avec les délais propres aux contrats de concession ; application aux procédures judiciaires existantes).

Sur cette base, et avec selon nous une petite évolution de la grille d’analyse du juge européen, le Conseil d’Etat pose que la faculté de faire preuve de sa fiabilité ne saurait être ouverte lorsque l’opérateur a été expressément exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession, pendant la période fixée par ce jugement.

La fameuse société Vert Marine se retrouvait dans une telle situation.

Au nom du droit européen, elle demandait donc l’abrogation des articles 19 et 23 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, aujourd’hui repris aux articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du CCP, qui, fixant la liste des documents permettant de justifier qu’un candidat ne fait l’objet d’aucune exclusion de soumissionner, doivent être regardés comme ayant été pris pour l’application de ces dispositions législatives.

Vu la décision C-472/19, précitée, de la CJUE, le Conseil d’Etat a donné droit à la demande de la requérante. Et la Haute Assemblée en a déduit que cette annulation a nécessairement pour conséquence que, dans l’attente de l’édiction des dispositions législatives et réglementaires nécessaires au plein respect des exigences découlant du droit de l’Union européenne, l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession prévue à l’article L. 3123-1 du CCP n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.

 

DONC FACE À UN TEL CANDIDAT CONDAMNÉ AU PÉNAL :

  • à moyen terme, le pouvoir réglementaire va devoir corriger sa copie pour prévoir que dans les pièces (articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du CCP, qui, fixant la liste des documents permettant de justifier qu’un candidat ne fait l’objet d’aucune exclusion de soumissionner)… il y aura possibilité pour la personne (physique ou morale)  condamnée au pénal  d’apporter la preuve qu’elle a pris des mesures correctrices. Le droit actuel étant contraire au droit européen en tant qu’il ne prévoit « pas de dispositif de mise en conformité permettant à un opérateur économique candidat à l’attribution d’un contrat de concession d’échapper aux interdictions de soumissionner prévues en cas de condamnation pour certaines infractions » (avec sans doute la même contradiction avec le droit européen, hors concessions, pour les marchés publics). Cette mise en conformité (l’efficacité des mesures correctrices de la personne condamnée et repentie, en réception…) sera-t-elle appréciée par le juge pénal ? Ou autre ? A suivre. 
  • à court terme, il faudra accepter qu’un tel candidat remplace l’absence de ces pièces par un tel argumentaire sur ces mesures correctrices… un tel plaidoyer étant à examiner au cas par cas avec beaucoup de prudence, cela va de soi.

 

Source : CE, 12 octobre 2020, n° 419146, à publier aux tables du recueil Lebon :

https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-10-12/419146

Voir les intéressantes conclusions de Mme Mireille LE CORRE, rapporteure publique : https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2020-10-12/419146?download_pdf