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La divulgation d’informations considérées comme confidentielles dans le cadre d’un marché public doit-elle conduire à l’annulation de la procédure ? [VIDEO et article]

Éric Landot

Nouvelle diffusion 

Nous vous avons souvent parlé des divulgations d’informations confidentielles en marchés publics.

Nous vous en avons parlé au stade des informations tenues plus ou moins confidentielles par les AMO :

… Ou quand un agent public est trop proche d’un candidat (ou autres risques en termes de conflits d’intérêts et d’atteinte à l’impartialité) :

 

Voir aussi entre autres :

 

Nous avons aussi vu quand des fuites, notamment informatiques, peuvent — ou non — vicier une procédure. Avec parfois une possibilité d’arrêter avant terme la procédure pour l’attribuer avant que la fuite ne soit préjudiciable. Voir :

 

Voici un nouvel exemple… en vidéo et sous la forme d’un article.

 

I. VIDEO (4 mn 22 ; présentée par E. Karamitrou)

 

https://youtu.be/JBibZQBPY1A

II. ARTICLE (d’E. Karamitrou)

 

La divulgation d’informations considérées comme confidentielles dans le cadre d’un marché public doit-elle conduire à l’annulation de la procédure ?

Pas forcément nous dit le Conseil d’Etat ! Tout dépend du cas d’espèce !

Dans cette affaire, l’Economat des armées a lancé une procédure de renouvellement d’un marché de mise en oeuvre et de délivrance de services de télécommunication de loisir au profit du personnel militaire et civil stationné sur les sites du ministère des armées. La procédure ayant été déclarée sans suite, une deuxième procédure a été relancée divisé en trois lots. A la suite de l’attribution du marché à une autre société, la société W., candidat évincé, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil d’une demande tendant à l’annulation de la procédure de passation; le TA lui a donné raison. L’acheteur public s’est ainsi pourvu en cassation.

Dans cette affaire, un des motifs d’annulation de la procédure consistait en la divulgation d’informations confidentielles  en raison du fait qu’un salarié de la société attributaire du marché était précédemment employé, pendant plus de huit ans, à des fonctions opérationnelles comme administrateur de l’Economat et que ces fonctions ont perduré alors même que ce salarié exerçait des fonctions dans cette même société. Le juge de première instance avait ainsi déduit l’existence d’une atteinte aux principes d’égalité de traitement des candidats et d’impartialité.

Toutefois, le Conseil d’Etat n’a pas été du même avis . Il a considéré que

« d’une part la seule circonstance qu’un salarié d’une société candidate ait été employé par l’acheteur est, par elle-même, insusceptible d’affecter l’impartialité de ce dernier. D’autre part, en se fondant sur la seule  » présence dans les effectifs de la société Passman, d’un salarié de la société issu de l’Economat « , sans rechercher si ce salarié avait, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats par sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, le juge des référés a commis une erreur de droit. »

Il ressort en effet, par ailleurs, que ce salarié, même s’il a fait partie du conseil d’administration de l’Economat des armées au moins jusqu’en mars 2023, n’a participé à aucune réunion ni pris part d’une quelconque manière dans leur organisation après février 2022. Aucune distorsion de la concurrence ne peut ainsi être déduite de cette circonstance, selon la Haute Assemblée.

Par la suite, le juge, en suivant ce même raisonnement, refuse de qualifier de distorsion de la concurrence l’accès à des informations qui dataient de plusieurs années avant le lancement de la procédure de passation en litige et qui n’ont pas joué un rôle capital lors de l’établissement de l’offre du candidat retenu. D’ailleurs, les sages constatent que l’acheteur public a restructuré le marché (en l’allotissant et en modifiant modifié sa structuration tarifaire) ce qui permet, entre autres, de conclure qu’aucune distorsion de la concurrence n’a pu être établie.

Nous constatons ainsi – en tout cas dans cette affaire – un positionnement pragmatique (et très souple) du juge: pour qu’une rupture de l’égalité de traitement des candidats puisse être établie, plusieurs éléments doivent être pris en compte : la qualité des informations obtenues, l’influence concrète et effective que ces informations ont pu avoir sur la mise en concurrence, le temps écoulé entre les différentes fonctions occupées, les modifications opérées sur la structuration du marché par l’acheteur  etc.

Conseil d’État, 23 mai 2025,  req. n°500255

Sur ce même sujet, n’hésitez pas à consulter aussi nos vidéos et articles suivants:

 

 

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