Impartialité et mise en concurrence : le conflit d’intérêt (très largement entendu ; au sens du Code de la commande publique) entraîne l’annulation du contrat même si personne n’a été favorisé

Avec une nouvelle décision du Conseil d’Etat rendue hier, relative aux manquements aux règles de mise en concurrence et de publicité pouvant résulter de violations du principe d’impartialité, faisons le point sur une jurisprudence mouvante en ce domaine et sur les mesures de prudence concrètes à mettre en oeuvre sur le terrain :

  • I. Impartialité et mise en concurrence : une jurisprudence contrastée depuis 2015
  • II. Décision rendue hier : le conflit d’intérêt (très largement entendu) entraîne l’annulation du contrat même si personne n’a été favorisé… On notera que sur ce point la définition retenue pour l’opposition d’intérêts au sens du code de la commande publique rejoint l’interprétation large au pénal de la prise illégale d’intérêts (et la nouvelle définition de la prise illégale d’intérêt, votée par le Parlement, n’y changera rien)
  • III. Que faire sur le terrain ? 
  • IV. Autres sources sur le principe d’impartialité 

 

I. Impartialité et mise en concurrence : une jurisprudence contrastée depuis 2015

 

Avec constance, le Conseil d’Etat rappelle que « Le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative » et, depuis 2015, la méconnaissance de « ce principe […] est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 14/10/2015, 390968).

L’atteinte à ce principe d’impartialité à donné lieu, combiné avec le droit propre au secret des affaires, à de très intéressantes décisions en référé concernant la partialité supposée de certains AMO :

 

Il n’en demeure pas moins que dès 2018, le Conseil d’Etat indiquait qu’il allait être à tout le  moins souple en ce domaine. En l’espèce, le fait qu’un chef de projet au sein d’un AMO rejoigne, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire du marché correspondant… obligeant l’acheteur public à prendre les mesures propres à rétablir l’égalité de traitement et d’informations entre candidats, cette circonstance a été elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public. En fait, le changement de cheval en cours de route par le salarié de l’AMO était choquant, mais c’est vrai qu’il n’est pas obligatoirement logique que la sanction tombe sur le marché correspondant si l’acheteur public a fait ce qu’il fallait pour rétablir cet équilibre. Voir :

NB : voir aussi dans un même sens mais dans un cas moins « limite », TA Paris, 4 mai 2017, n° 1706139.  De même pour le fait qu’une filiale un peu lointaine d’un grand opérateur de l’eau puisse être considérée comme ne viciant pas une attribution de DSP ou de marché en matière d’eau, voir TA Nîmes, 19 févr. 2019, n° 1900286. 

Même souplesse quelques mois après quand la Haute Assemblée a estimé qu’une autorité concédante ne viole pas, ou plutôt peut ne pas violer, ce principe d’impartialité quand elle attribue, après mise en concurrence — à réussir à piloter sans favoritisme et notamment sans transmission d’informations confidentielles ce qui n’est pas aisé —, une concession à sa propre SEML :

 

En revanche, ce principe d’impartialité peut être violé quand obtient un marché un élu municipal d’une des communes membres de la communauté de communes, quand cet élu a participé à des commissions en amont à ce sujet et que celui-ci a des liens étroits avec le président… Voir

Autre source : CAA Lyon, 4e ch., 5 déc. 2019, n° 17LY02839

Citons aussi une intéressante décision d’octobre dernier :

« ni la circonstance que le maire du Pradet, au demeurant également administrateur de la SAGEP, ait antérieurement siégé au conseil d’administration de la société VAD en qualité de représentant de la métropole de Toulon, ni celle qu’il a, lors du conseil d’administration de la SAGEP tenu le 12 mai 2021, critiqué l’introduction de la présente demande en référé pour le retard qu’elle causerait à l’opération envisagée par la commune, ne sont, à elles seules, susceptibles de faire naître en l’espèce un doute légitime sur l’impartialité du pouvoir adjudicateur. »

Source : CE, 20 octobre 2021, n° 453653

 

II. Décision rendue hier : le conflit d’intérêt (très largement entendu) entraîne l’annulation du contrat même si personne n’a été favorisé… On notera que sur ce point la définition retenue pour l’opposition d’intérêts au sens du code de la commande publique rejoint l’interprétation large au pénal de la prise illégale d’intérêts (et la nouvelle définition de la prise illégale d’intérêt, votée par le Parlement, n’y changera rien)

 

Hier, par un arrêt à publier intégralement au rec., le Conseil d’État a posé que si une situation de conflit d’intérêts est constatée au cours de la procédure d’attribution du marché… cela constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat et de former un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat… et ce sans qu’il soit besoin de relever une intention de favoriser un candidat.

Est-ce nouveau ? A ceci s’impose une réponse contrastée :

  • NON car c’est depuis 1957 (C.E., 25 janvier 1957 Société Cracco : rec., p. 56, qui était un revirement de jurisprudence à l’époque) que tout acte administratif ayant pu constituer le délit d’ingérence (prise illégale d’intérêts aujourd’hui ; art. 432-12 du Code pénal) est annulable de plein droit
  • OUI car le Conseil d’Etat raisonne par extension avec le principe d’impartialité et censure le contrat en cas de « conflit d’intérêts » ce qui est un concept différent de celui de prise illégale d’intérêts au sens pénal. Il s’agit donc bien de savoir s’il existait ou non une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché, telle que définie à l’article L. 2141-10 du code de la commande publique (CCP), auquel cas cette situation est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat. Le juge administratif n’en passe pas nécessairement par la constitution d’une infraction (même si la notion de prise illégale d’intérêts est plus large que celle de conflit d’intérêts).

 

Citons le résumé de la base Ariane, qui préfigure celui des tables du rec. :

« Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité. 1) a) Ce principe implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. b) L’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché, telle que définie à l’article L. 2141-10 du code de la commande publique (CCP), est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat. 2) Eu égard à sa nature, la méconnaissance du principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat à l’exclusion de toute autre mesure, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat. »

 

OUI mais… mais cette infraction est justement sur le point d’être réformée par la loi (au terme d’une loi votée par le Parlement mais non encore examinée par le Conseil constitutionnel, lequel a été saisi). Voir :

 

Toutefois le changement de rédaction prévu par cette future loi (sauf censure par les sages de la rue Montpensier)  ne semble pas devoir changer quoi que ce soit à des cas de conflits d’intérêts au sens de ce nouvel arrêt, d’une part parce que cette modification porte sur d’autres éléments, et d’autre part en raison du fait que, justement, le juge administratif dans ce nouvel arrêt ne passe pas, dans son raisonnement, par la case infraction pénale.

En l’espèce, la personne désignée par le règlement de consultation du marché comme le « technicien en charge du dossier », chargée notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet en matière de nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein de l’une des sociétés candidates, fonctions de haut niveau au sein de la représentation locale de la société et ayant trait à un objet en relation directe avec le contenu du marché.

Cette personne avait occupé cet emploi immédiatement avant son recrutement par la collectivité adjudicatrice et trois mois avant l’attribution du marché.

Le procès-verbal d’ouverture des plis mentionnait que cette personne s’était vue remettre les plis « en vue de leur analyse au regard des critères de sélection des candidatures et des offres ».

Le Conseil d’Etat juge donc logiquement que, eu égard au niveau et à la nature des responsabilités confiées à cette personne au sein de la société candidate puis des services de la collectivité adjudicatrice et au caractère très récent de son appartenance à cette société… et alors même que cette personne n’avait pas signé le rapport d’analyse des offres… sa participation à la procédure de sélection des candidatures et des offres pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts le liant à la société candidate et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure suivie par la collectivité adjudicatrice.

ON VOIT CE QUE CELA CONDUIT AUSSI À POSER QUE LE CONFLIT D’INTÉRÊTS AU SENS DU CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE EXISTE AUSSI À L’ÉTAT DE SIMPLE POTENTIALITÉ…. ce qui là encore correspond aussi à l’état du droit pénal.

Puis se pose la question de la réparation du préjudice, pour lequel voici le raisonnement, peu surprenant mais intéressant, du juge tel que retracé par le futur résumé des tables (résumé à ce jour de la base Ariane dans sa version grand public) :

« Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. Société candidate, seule concurrente de la société attributaire, dont l’offre avait, jugée recevable, avait obtenu une note pondérée de 15,50 sur 20, contre une note de 17,70 sur 20 accordée à l’attributaire. Dès lors, dans le cadre d’une procédure dépourvue de tout manquement au principe d’impartialité, la société candidate aurait, eu égard aux qualités concurrentielles de son offre, disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché. Par suite, cette société est fondée à demander l’indemnisation de son manque à gagner.»

 

Voici ce nouvel arrêt important : CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec.

 

Sources citées par Ariane : CE, 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n°s 390968 391105, rec. T. pp. 540-747-758-800. (2) Cf., sur cette notion, CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, p. 70. Rappr., s’agissant de vices révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat et ayant affecté gravement la légalité du choix du concessionnaire, CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, n° 413584, p. 63. Cf., sur le principe et les modalités de cette réparation, CE, Section, 13 mai 1970, Monti c/ Commune de Ranspach, n° 74601, p. 322 ; CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, n° 249630, T. pp. 865-909 ; CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14 ; CE, 19 janvier 2015, Société Spie Est, n° 384653, T. pp. 760-872 ; CE, 2 décembre 2019, Groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine, n° 423936, T. pp. 838-1018.

 

 

III. Que faire sur le terrain ? 

 

Conclusions opérationnelles :

  • le juge est souple sur l’application de ce principe d’impartialité lors des mises en concurrence
  • mais avec un examen au cas par cas qui est difficile à appréhender sur le terrain 
  • attention car il en résulte que certaines de ces décisions peuvent sembler souples, ce qui ne veut pas dire que sur la prise illégale d’intérêts ou le favoritisme le juge pénal ferait toujours preuve de la même mansuétude
  • plus que jamais il faut avoir des moyens d’exiger de ses AMO de n’être que d’un seul côté car si le contrat avec l’AMO est « faible » dans ses exigences à ce stade, ensuite on peut vite glisser dans les zones grises entre les jurisprudences précitées 
  • si un AMO n’est pas neutre ou autre, il importe de corriger le tir, et à ce stade de voir donc avec son avocat préféré en cas de difficulté (voir notre vidéo à ce sujet, précitée)
  • le nouvel arrêt du 25 novembre 2021 montre que les personnels mêmes de l’acheteur public, dans leur parcours, doivent ne pas avoir travaillé pour les soumissionnaires il y a peu de temps et, sans doute, y compris dans leur vie personnelle, avoir une vraie séparation des risques d’intérêts (conjoints ; enfants…) sauf à organiser que l’on ne participe pas à la mission pour laquelle existe, même très potentiellement, un conflit d’intérêts (ce qui correspond déjà en réalité au minimum de base qui s’impose en termes de sécurité pénale…).
  • reste tout de même une certaine souplesse du juge, qui sera parfois bien appréciable par les collectivités publiques même si la plus grande prudence s’impose en ces domaines. 

 

 

IV. Autres sources sur le principe d’impartialité 

 

Les juridictions — administratives comme judiciaires — ont du faire évoluer leurs procédures afin d’assurer les exigences croissantes du droit national et européen en matière d’impartialité. Voir, pour ce qui est du juge administratif, par exemple :