Réponse NON.
Mais l’acheteur public doit être prudent dans son expression en amont ou lors des passations de contrats publics.
Voyons cela au fil d’une vidéo et d’un article.
I. VIDEO
Voici à ce sujet une vidéo de 5 mn 10
Il s’agit d’une reprise d’une vidéo extraite de notre revue hebdomadaire intitulée « les 10′ juridiques » faite et diffusée en lien avec notre partenaire WEKA, fort de 40 ans d’expertise :
II. ARTICLE
L’acheteur public peut commenter la qualité du service offert par les prestataires ou délégataires en cours, par exemple. De tels propos ne vicieront la future passation que s’ils manquent de mesure (ce qu’une décision du Conseil d’Etat vient de confirmer) et s’ils sont tenus par des personnes pouvant influer l’appréciation des nouvelles offres (ou le contenu du DCE).
Reste que de telles frontières s’avèrent difficiles à déterminer au cas par cas.
Dans le doute, en fin de contrat, quand se profile une nouvelle mise en concurrence… le silence est d’or. Et la prudence est d’agent. Mais bon… des propos modérés ne vont, donc, pas plomber la future passation.
Avec constance, le Conseil d’Etat rappelle que « Le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative » et, depuis 2015, la méconnaissance de « ce principe […] est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 14/10/2015, 390968).
L’atteinte à ce principe d’impartialité à donné lieu, combiné avec le droit propre au secret des affaires, à de très intéressantes décisions en référé concernant la partialité supposée de certains AMO (mais avec une sorte de présomption d’impartialité depuis l’importante et un peu naïve décision CE, 10 février 2022, n° 456503, au rec. ).
Il n’en demeure pas moins que dès 2018, le Conseil d’Etat indiquait qu’il allait être à tout le moins souple en ce domaine.
Sources : Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 12 septembre 2018, 420454 (voir notre vidéo Que se passe-t-il si un salarié de l’AMO passe du côté de l’attributaire ? [courte vidéo] ). CE, 20 octobre 2021, n° 453653. Originellement, voir CE, 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n° 390968 391105, rec. T. pp. 540-747-758-800. Voir aussi dans un même sens mais dans un cas moins « limite », TA Paris, 4 mai 2017, n° 1706139. De même pour le fait qu’une filiale un peu lointaine d’un grand opérateur de l’eau puisse être considérée comme ne viciant pas une attribution de DSP ou de marché en matière d’eau, voir TA Nîmes, 19 févr. 2019, n° 1900286. Voir aussi CE, 7-2 chr, 18 déc. 2019, n° 432590. Sur des cas flagrants voir CAA Bordeaux, 5e ch. (formation à 3), 12 juin 2018, n° 16BX00656 et CAA Lyon, 4e ch., 5 déc. 2019, n° 17LY02839.
Mais une importante décision de 2021 doit conduire à une grande prudence en ce domaine (CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec. ; voir ici cette décision, une vidéo et notre article).
Cette obligation d’impartialité va-t-elle jusqu’à interdire aux élus et aux cadres du monde public de s’exprimer sur le cocontractant sortant dont on a pu apprécier, ou pas, la qualité du service ?
Non… De tels propos ne vicieront pas la passation du futur marché (ou de la future concession) si :
- soit de tels propos, même un peu virulents, restent isolés (non tenus par ceux qui ont jugé les offres, par exemple) au point des pas avoir à eux seuls entaché la décision de passation d’illégalité.
Voir à titre d’illustration TA Besançon, 6 mars 2024, n°2400277 (voir ici notre article) - soit si ces propos restent modérés.
C’est, appliqué à ce second cas, ce que vient de juger le Conseil d’Etat. En l’espèce, une commune avait lancé une procédure pour la conclusion d’une délégation de service public pour la gestion du marché forain de la ville.
Un conseiller municipal, président délégué de la commission prévue par l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) avait, pendant cette procédure, déclaré dans un commentaire publié sur un réseau social que : « Ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ».
Il va de soi que nous ne pouvons QUE conseiller à nos clients et lecteurs d’éviter de s’exprimer ainsi, par pure prudence juridique.
La délégation en l’espèce — comme on pouvait le deviner — a fini par être attribuée à une autre société que le délégataire sortant. Ce dernier a bien évidemment demandé au juge des référés d’annuler la procédure de passation.
Mais le Conseil d’Etat estime que la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélant ni parti pris ni animosité personnelle à l’encontre du délégataire sortant, ce commentaire ne constitue pas une atteinte à l’impartialité de l’autorité concédante.
En conclusion : l’acheteur public peut commenter la qualité du service offert par les prestataires ou délégataires en cours et ses propos ne vicieront la future passation que s’ils manquent de mesureet s’ils sont tenus par des personnes pouvant influer l’appréciation des nouvelles offres (et/ou — très probablement — le contenu du DCE).
Reste que de telles frontières s’avèrent difficiles à déterminer au cas par cas et que la prudence commande de s’approcher des silences les plus monastiques quand sonne l’heure de préparer une future passation.
Source :
Conseil d’État, 24 juillet 2024, SOMAREP c/ Sevran, n° 491268, aux tables du recueil Lebon
Voir aussi les conclusions de M. Nicolas LABRUNE, Rapporteur public :
En savoir plus sur
Subscribe to get the latest posts sent to your email.
Vous devez être connecté pour poster un commentaire.