Un candidat à l’attribution d’un contrat public pourra avoir réparation de son préjudice (notamment des coûts de préparation de son offre) si trois conditions se trouvent réunies :
- c’est irrégulièrement qu’il doit avoir été évincé de la procédure
- il doit exister un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction,
- le candidat irrégulièrement évincé ne devait pas être dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité
Voir par exemple, en ce sens : CE, 27 janvier 2006, n° 259374 ; CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, rec. T. p. 865 ; voir aussi CE, 14 octobre 2019, Commune de Manigod, req. n°418317.
On savait déjà aussi que dès lors que l’offre d’un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure de passation d’un marché par concours était irrégulière, ce candidat, de ce seul fait, ne peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, y compris lorsque l’offre retenue était tout aussi irrégulière (CE, 8 octobre 2014, n° 370990 374532, rec. T. 748-863. ; voir aussi dans le même sens par exemple CAA Douai, 29 septembre 2016, n° 14DA01949 et CAA Paris, 16 juillet 2015, n° 13PA02934).
Le 18 décembre 2020, le Conseil d’Etat a rendu une décision à publier aux tables du rec., qui confirme et précise cette jurisprudence.
Cet arrêt :
- confirme que le fait que l’offre du candidat retenu soit elle aussi irrégulière ne sert pas à justifier de ce que le candidat évincé qui demande indemnisation aurait pour autant une chance de remporter le contrat, même s’il était 2e
- précise, et c’est le point qui justifie la publication aux tables, que la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l’article R. 2152-2 du code de la commande publique (CCP), de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat.
Bref, Vae victis… malheur aux vaincus même si le vainqueur avait commis les mêmes erreurs et même si lesdites erreurs eussent été régularisables.
Source : CE, 18 décembre 2020, n° 429768, à publier tables du recueil Lebon
https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-12-18/429768
