Voici pourquoi les établissements privés de santé et les ESMS privés peuvent, en général, rester ouverts en dépit des ambiguïtés des formulations du décret du 29 octobre 2020

Nous avons tenté depuis la semaine passée de décortiquer le nouveau droit du confinement (décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020). Voir :

• Covid-19 : confinement, établissements fermés au public, pouvoirs de police, transports… [mise à jour au 31 octobre 2020 en soirée] 

 

Les émotions furent vives sur divers sujets, notamment certains commerces. Voir  :

• Commerces : la grande rébellion des maires [mise à jour au 2/11/2020 au matin] 

 

… mais elles n’ont pas été faibles non plus sur un autre sujet : celui de l’ouverture des établissements privés de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux (ESMS) à statut de droit privé.

Ces établissements ont souvent vu leurs consignes sanitaires actualisées. Voir :

• ESMS, EHPAD : consignes sanitaires actualisées 

 

Mais leur ouverture n’a pas été expressément assurée par le décret 2020-1310 du 29 octobre 2020, dont la lecture tendrait plutôt à accréditer de prime abord l’hypothèse de la fermeture.

CEPENDANT nulle panique n’est justifiée. Distinguons :

• pour les établissements publics de santé et les ESMS publics, le décret est clair en faveur de l’ouverture
• pour ceux des établissements privés de santé et des ESMS de droit privé qui sont en délégation de service public, le décret est clair en faveur de l’ouverture
• pour ceux de ces établissements de droit privé qui assurent  « l’accueil des populations vulnérables », là encore, le décret est clair en faveur de l’ouverture
• et pour les autres, les autres établissements privés de santé et les autres ESMS de droit privé… c’est la jurisprudence qui viendra à leur secours. En effet :
  • En effet :
    « Indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public. »
    Source : CAA Bordeaux, 22 octobre 2020, n° 18BX02898 :https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000042471441?tab_selection=all&searchField=ALL&query=18BX02898&page=1&init=true

    Voir auparavant, CE, S., 22 février 2007, n°264541 (voir ici).

  • et pour ceux qui n’ont pas de prérogative de puissance publique… gageons que le juge sera intelligent en attendant que le décret soit modifié. Et prenons en compte le fait que dans l’arrêt précité la CAA de Bordeaux a admis largement ladite notion de prérogative de puissance publique dans le domaine, en l’espèce, de délivrance de diplômes d’ostéopathes.

 

C’est donc selon nous à bon droit  le secrétariat d’Etat chargé des Personnes handicapées a confirmé l’ouverture des EHPAD et autres établissements et services médico-sociaux (ESMS) pour enfants et adultes en situation de handicap, ainsi que l’ouverture des services d’aide par le travail ou assimilés. Et la même chose s’impose en cas de clinique privée.

NB les cliniques vétérinaires, elles, ont été expressément mentionnées par le décret.