Commerces : la grande rébellion des maires [mise à jour au 2/11/2020 au matin]

Mise à jour au 2/11/2020 au matin : article plus détaillé sur les pouvoirs du maire ; information selon laquelle les commerces non essentiels » ne rouvriront pas mais les étals correspondants (lesquels ???) des supermarchés et hypermarchés devraient quant à eux être fermés. Ceci ne gèrera pas la distorsion de concurrence avec la vente en ligne faite par les grands opérateurs…laquelle distorsion soulève des difficultés elle-même (difficile de distinguer légalement entre Amazon et le « click and collect » du petit libraire…).

Les règles de notre nouveau confinement (voir ici) soulèvent des réelles difficultés s’agissant des commerces (I), conduisant à de nombreux arrêtés municipaux depuis hier (III) même s’il n’est pas inutile de rappeler que les pouvoirs de police des maires, en ces temps d’état d’urgence sanitaire, s’inscrivent dans un cadre juridique précis (II).

I. De réelles difficultés s’agissant des commerces ; réaction de l’AMF ; esquisse de projet gouvernemental de réforme

Les activités non alimentaires (livres, etc.) des supermarchés et hypermarchés restent accessibles alors que les commerces correspondants (librairies, par exemple) sont, eux, fermés.

Une certaine inégalité de traitement est aussi évoquée par de nombreux commerçants et acteurs, entre supermarchés et autres commerces, même pour les denrées alimentaires.

Il en résulte la réaction que voici de la part de l’AMF :

Après diverses informations contradictoires ce week-end, il semblerait que finalement le décret ne doive pas être corrigé sur ce point dans le sens d’une réouverture des petits commerces « non essentiels » (annonces du Premier Ministre dimanche soir). Ce qui pose un problème définitoire…

Mais les étals correspondants (lesquels ???) des supermarchés et hypermarchés devraient quant à eux être fermés (ce qui ne règle pas la question de la vente en ligne faite par les grands opérateurs). Précisons qu’en droit, cela dit, il serait difficile de distinguer légalement entre Amazon et le « click and collect » du petit libraire…).

Ceci posé, les commerces de l’article 37, du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020), qui peuvent être ouverts restent assez nombreux dont les commerces alimentaires. Voir :

Etat d’urgence sanitaire : survol du droit applicable [au 30 octobre 2020 – mise à jour à 10h30]

Mais sur les livres, par exemple et quelques autres produits, il y a là une vraie distorsion de concurrence. Et ne parlons pas des distorsion de concurrence avec les livraisons en ligne (Amazon et autres…).

Cela dit, difficile de rédiger un tel décret.

Car si on ferme les rayons des supermarchés il faut aussi supprimer la vente en ligne (qui permet aussi parfois aux petits commerçants de survivre car ceux-ci ont le droit vendre en ligne, de livrer… et nombre de petits commerces survivent ainsi). Et si on rouvre tous les commerces… il n’y a plus de confinement.

Certains proposent des protocoles complexes (ouverture des supermarchés certains jours et des petits commerces d’autres)…

Sans attendre que le Gouvernement ne fasse évoluer son texte, largement critiqué sur ce point précis, de très nombreux maires ont dès à présent décidé d’user, avec des formulations très variées, leur pouvoir de police (III), en dépit d’un cadre juridique qui n’est pas sans limites (II).

II. Le cadre des pouvoirs de police des maires en ces temps d’état d’urgence sanitaire

Rappelons que le pouvoir de police administrative générale du maire, en état d’urgence sanitaire, a été fixé par le Conseil d’Etat avec d’étroites limites.

Tout d’abord, rappelons deux principes :

Un pouvoir de police (tel que l’est l’adoption d’un arrêté du maire en matière de port de masques, par exemple) Les principes, en matière de pouvoirs de police restent ceux posés par le commissaire du Gouvernement Corneille (sur CE, 10 août 1917, n° 59855) : « La liberté est la règle et la restriction de police l’exception».
Il en résulte un contrôle constant et vigilant, voire sourcilleux, du juge administratif dans le dosage des pouvoirs de police en termes :
- de durée (CE Sect., 25 janvier 1980, n°14 260 à 14265, Rec. p. 44) ;
- d’amplitude géographique (CE, 14 août 2012, n° 361700) ;
- de contenu même desdites mesures (voir par exemple CE, Ass., 22 juin 1951, n° 00590 et 02551 ; CE, 10 décembre 1998, n° 107309, Rec. p. 918 ; CE, ord., 11 juin 2012, n° 360024…).
Autrement posé, l’arrêté est-il mesuré en termes : de durée, de zonages et d’ampleur, en raison des troubles à l’Ordre public, à la sécurité ou la salubrité publiques, supposés ou réels qu’il s’agit d’obvier .
Oui mais, en période d’état d’urgence sanitaire comme hors période d’état d’urgence sanitaire celui qui a le pouvoir par défaut d’imposer le port de masques, c’est le préfet. Ce pouvoir de police « spéciale » du préfet interdit-il au maire d’agir ?
Cela pose la question fort classique de la combinaison des pouvoirs entre police générale et police spéciale, pour laquelle le juge agit assez largement au cas par cas.→ Dans le cas des pouvoirs de police des maires pendant l’état d’urgence sanitaire (arrêtés de couvre-feu, port du masque, etc.), le juge a soumis les arrêtés de police des maires à deux conditions cumulatives (en sus de la proportionnalité évoquée ci-avant en 1.) :

- que les mesures soient proportionnées à des raisons impérieuses propres à la commune
- que ces mesures ne soient pas susceptibles de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par l’Etat dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale

NB : les formulations précises du Conseil d’Etat, du 17 avril 2020, ayant parfois évolué sur certains détails au fil de telles ou telles décision. Mais le cadre reste celui-ci.

Sources : CE, ord., 17 avril 2020, n°440057. Voir aussi : TA de Montpellier, ord., 26 mars 2020, n° 2001502 ; TA de la Guadeloupe, ord. 27 mars 2020, n°2000294 ; TA Caen ord., 31 mars 2020, n°2000711 ; TA de Montpellier, ord., 31 mars 2020, n° 2001567 ; TA Versailles, ord. 3 avril 3020, n° 2002287 (refus de dérogation de réouverture d’un marché) ; TA de Montpellier, ord., 3 avril 2020, n° 2001599 ; TA Montreuil, ord. 3 avril 2020, n°2003861 (couvre-feu) ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001647 ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001660 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 9 avril 2020, LDH, n°2003905 ; TA de La Guadeloupe, ord., 20 avril 2020, n°2000340 ; TA Nancy, ord. 21 avril 2020, n°2001055 ; TA Nice, ord., 22 avril 2020, n°200178 ; TA Toulon, 23 avril 2020, LDH, n° 2001178 ; TA Nantes, ord., 24 avril 2020, n°2004365 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 24 avril 2020, n°2004143 ; CE, ord. 24 avril 2020, n° 440177 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 27 avril 2020, n°2004144 ; TA Nantes, ord., 28 avril 2020, n°2004501 (couvre-feu) ; TA Bordeaux, ord., 28 avril 2020, n°2001867 (circulation ; recevabilité des référés liberté) ; CE, ord., 30 avril 2020, n°440179 (vélo) ; CE, ord., 30 avril 2020, n° 440267 (déplacement) ; TA Grenoble, ord., 28 avril 2020, 20022394 (refus d’arrivée de nouveaux vacanciers) ; TA de Cergy-Pontoise, ord., 5 mai 2020, n° 2004187 ; etc.

Voir :

Bas les masques ? masque obligatoire ? Sans changer de critères, le juge (à Nice puis à Amiens, après Cergy-Pontoise) semble prêt ouvrir le bal au pouvoir de police des maires… [mise à jour au 17/8/20]

Cela dit, un arrêté de police, même motivé par une éventuelle méconnaissance du principe d’égalité (dont le juge fait un usage complexe, voir ici) ne saurait méconnaître la hiérarchie des normes. Un arrêté municipal pour des raisons propres à la commune, pourrait renforcer des mesures nationales (par exemple fermer un rayon livre d’un supermarché en raison de travées trop étroites et de difficulté à y faire respecter les gestes et distance barrière, dans des cas très exceptionnels) mais pas directement méconnaître les règles du décret pour les assouplir…

III. de nombreux arrêtés municipaux depuis le 30 octobre

Ces conditions sont-elles remplies pour les très nombreux arrêtés municipaux pris depuis le 30 octobre ? Naturellement, tout sera une affaire d’appréciation au cas par cas et en tant qu’avocats nous-mêmes, nous nous en tiendrons à une très grande prudence à ce stade. Nous attirons vivement l’attention de chacun sur les grandes restrictions à l’usage des pouvoirs de police du maire, évoquées en « II » ci-avant…

Voici en tous cas quelques exemples qui témoignent de la variété de ce qui fut fait. Aucun de ces arrêtés n’est issu d’un de nos clients et aucun n’a été diffusé sans diffusion préalable par la commune elle-même :

ou encore :