Egalité de traitement, ordres professionnels et cumul de mandats dans le temps : oui c’est bien légalement que les bâtonniers ont un totem d’immunité

Cumul des mandats dans le temps dans les ordres professionnels : oui un ancien bâtonnier est dans une situation différente des autres anciens membres du conseil de l’Ordre, ce qui fonde en droit la légalité d’une différence de traitement en leur faveur.

Une fois de plus, le Conseil d’Etat confirme sa très grande souplesse à trouver des dérogations au principe d’égalité…. ce qui n’est pas sans dangers sociétaux qu’il lui serait bon de méditer. 

 

 

I. Rappels généraux sur le principe d’égalité en droit public et sur la grande souplesse du juge, désormais, à admettre des différences de situation fondant des différences, juridique, de traitement 

 

Le principe d’égalité qui est au fronton de nos mairies a donné lieu à une jurisprudence foisonnante, et dont il ne faut pas sous-estimer la variété (I.A.).

Par delà cette variété, schématiquement, s’impose une grille de lecture (I.B.)  : la différence de traitement sera légale si elle répond SOIT à une situation différente SOIT à une raison d’intérêt général (sans rapport indirect avec la norme et sans disproportion au regard des motifs la justifiant).

Reste qu’au total, la jurisprudence née en ces domaines (I.C.) frappe par sa souplesse croissante à justifier de telles différences de traitement.

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I.A. Un principe unique et majeur ; des applications multiples et nuancées

 

C’est un des grands principes du droit public  : les usagers, administrés, citoyens ou autres justiciables doivent être traités sur un pied d’égalité, sans discrimination, s’ils dans la mesure où ils se trouvent dans des situations comparables au regard du service. Cette égalité des usagers est en premier lieu l’égalité d’accès aux services publics locaux. Cette égalité s’applique aussi en matière fiscale, mais avec un cadre différent et sans exigence de proposition au service rendu.

Mais certaines discriminations sont autorisées.

Sources : CE Sect., 9 mars 1951, Soc. concerts du conservatoire, 92004 ; CE 20 novembre 1964 Nanterre, n° 57435 ; CE 9/3/98 Marignane, 158334 ; TA Versailles 10/4/98 Aussant c/ Sannois, n° 97654 ; CE 25/10/02, X c/ Orange,  n° 251161 ; CE, 3ème sous-section jugeant seule 23 octobre 2009, req. n° 329076… Sur les modulations tarifaires au quotient familial en cas de service public administratif facultatif, voir art. 147 loi n°98-657 du 29/7/98 ; CE, 20 janvier 1989, CCAS de la Rochelle, Rec. p. 8 ; CE, 18 mars 1994, Mme Dejonckeere, Rec. p. 762 et CE, 29 décembre 1997, Communes de Gennevilliers et de Nanterre, Rec. p. 499.

Cela dit, en matière fiscale, le juge est parfois plus souple (pas de différence au service rendu ; plus grande acceptation de critères discriminants) :

• Voir par exemple décision n° 2019-808 QPC du 11 octobre 2019 : Oui le législateur a pu, sans méconnaître la Constitution, exclure l’huile de palme d’un régime fiscal favorable prévu pour les biocarburants 

En matière de voirie, voir l’article L. 2213-6-1 du code général des collectivités territoriales et CAA Bordeaux, 7 février 2023, n° 20BX03937.

 

I.B. Grille de lecture : la différence de traitement sera légale si elle répond SOIT à une situation différente SOIT à une raison d’intérêt général (sans rapport indirect avec la norme et sans disproportion au regard des motifs la justifiant)

 

Le mode d’emploi en ce domaine est clair. Le juge se pose la question de savoir, pour s’en tenir aux règles de droit relevant du juge administratif, si la différence de traitement :

• SOIT répond à une situation différente
• SOIT réunit ces trois conditions :
  • elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général
  • elle est en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit
  • elle n’est « pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier »

Source : « Le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un comme l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier » (CE, 12 avril 2012, Fédération Sud Education, n° 452547, au rec.).

 

I.C. Une jurisprudence d’une grande souplesse

 

Globalement, tant le Conseil d’Etat que son voisin le Conseil constitutionnel sont, depuis quelques décennies, devenus très souples pour trouver des différences de situation justifiant des différences de traitement avec réunion de ces critères :

• Il n’est pas inconstitutionnel, selon le Conseil constitutionnel, que le législateur répartisse les impôts entre niveaux de collectivités de manière différente entre une région ultramarine et une autre : décision n° 2016-589 QPC du 21 octobre 2016 – Association des maires de Guyane et autres [Répartition, entre la collectivité territoriale et les communes de Guyane, de la fraction du produit de l’octroi de mer affectée à la dotation globale garantie]
• de même avait-il admis des différences notables de traitements, au nom de différences de situation qui n’étaient tout de même pas très frappantes, en matière de recours en récupération contre la succession de la personne handicapée bénéficiaire de l’aide sociale (Décision n° 2016-592 QPC du 21 octobre 2016)
• il est constitutionnel qu’entre administrateur judiciaire puisse être avocat et que cette faculté soit fermée aux mandataires judiciaires (Décision n° 2022-1008 QPC du 5 août 2022, M. Frédéric B.)
• le juge constitutionnel pouvant aller plus loin en cachant des différences de traitement qu’il ne saurait voir alors que celles-ci pointent tout de même fièrement dans la loi (Décision n° 2022-1013 QPC du 14 octobre 2022)
• il est conforme à la Constitution que les associations non reconnues d’utilité publiques soient assujetties, en Ile-de-France, à la taxe sur les bureaux (Décision n° 2022-1026 QPC du 25 novembre 2022)
• idem : la fiscalité verte peut, constitutionnellement, favoriser le « un peu vert » au détriment du « très vert » (décision n° 2021-946 QPC du 19 novembre 2021, Société Pétroles de la côte basque)
• même souplesse, aux limites du compréhensible, s’agissant du principe d’égalité malmené (mais pas pour le juge) en matière d’assujettissement ou non à l’impôt sur le revenu des indemnités de rupture conventionnelle et de licenciement (en matière d’agents publics) : décision n° 2022-1033 QPC du 27 janvier 2023 M. Patrick R.
• Le Conseil d’Etat a validé que la Sécurité civile soit partiellement dispensée de permis poids lourd au contraire du transport sanitaire (Conseil d’État, 12 juillet 2022, n° 443202, aux tables du recueil Lebon)
• ou que les gardes champêtres restent privés de priorité au contraire de ceux des policiers municipaux (Conseil d’État, 15 juillet 2022, n° 453681)
• de même était-il constitutionnel de n’aider QUE les petites entreprises en termes de loyers pendant la pandémie de Covid-19 (CE, 28 mai 2021, n° 450256, aux tables)
• il peut être dérogé à la règle de gratuité pour des élèves placés dans une situation juridique particulière, par exemple ceux qui sont scolarisés à l’étranger (CE, 4 février 1976, Culot, req. n° 97831, rec. 85).
• Des professions réglementées différentes peuvent avoir des règles procédurales différentes dans leurs rapports avec l’assurance maladie (CE, 30 septembre 2020, n° 441716, aux tables)
• en matière postale, le service universel n’impose pas un tarif unique (Conseil d’état 27 septembre 2022, n° 460534)
• pas de rupture d’égalité à ce qu’au pénal, en criminel, on puisse se retrouver parfois devant les assises et parfois devant une Cour criminelle départementale (décision n° 2023-1069/1070 QPC du 24 novembre 2023, M. Sékou D. et autre)
• pour l’élection présidentielle, il est possible sous certaines conditions d’exclure les « petits » candidats des débats télévisés (Décision C. Const. n° 2019-2 AUTR du 24 octobre 2019 ; non sans limites voir CEDH, 31 août 2021, 66984/14 ; voir aussi ici)
• Par un arrêt Mme A… c/ ministre de l’intérieur, en date du 22 mars 2021 (req. n° 431188), le Conseil d’État précise le principe d’égal accès aux emplois publics ne s’oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l’appréciation des aptitudes et des qualités des candidats tiennent compte tant de la variété des situations, notamment des études suivies ou des expériences professionnelles antérieures, que de celle des besoins des services publics dès lors que ces différences tiennent à des considérations objectives en rapport avec la capacité des candidats.
• voir aussi , ici, pour les grandes souplesses en matière de zonages tarifaires en matière d’eau potable.

 

Mais bon parfois le juge estime que non, les différences de situation, ne peuvent per se justifier des différences de traitement en droit. Citons quelques exemples récents :

• la gratuité des fournitures scolaires s’impose aussi aux élèves non domiciliés dans la commune, même en cas d’absence de participation financière de la commune de résidence (TA Dijon, 17 janvier 2023, n° 2200723)
• Il était illégal que les enseignants chercheurs aient été privés de deux indemnités spécifiques s’ils exerçaient à côté une activité libérale (Conseil d’État, 28 septembre 2022, n° 461102, aux tables du recueil Lebon)
• Le Conseil constitutionnel a censuré un régime de majorations des indemnités de fonctions des élus locaux qui discriminait les ultramarins (décision n° 2021-943 QPC du 21 octobre 2021 Commune du Port)
• etc.

 

 

 

 

II. Application en l’espèce en termes de cumul de mandats, dans le temps, pour les ordres professionels (celui des avocats en l’espèce)

 

Or une telle différence de traitement est flagrante dans le petit monde des ordres des avocats et, plus spécifiquement, celui des membres du conseil de l’Ordre (mco).

L’article 5 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat dispose en effet qu’à « l’expiration du deuxième de deux mandats successifs, les membres sortants, à l’exception des anciens bâtonniers, ne sont rééligibles qu’après un délai de deux ans ».

Il y a donc un maximum de deux mandats successifs dans le temps pour ces anciens membres du conseil de l’ordre (amco)… sauf s’ils sont anciens bâtonniers.

Magnifique totem d’immunité pour celui qui manie le bâton.

N.B. : En 1690, le Dictionnaire universel des sciences et des arts précisait que le bastonnier (ou la bastonnière) est « celui ou celle qui ont en garde pendant un temps le baston d’une Confrérie, et qui le portent ou le suivent aux processions. En termes du Palais, est un ancien Avocat qu’on choisit tous les ans selon l’ordre du Tableau, pour être le Chef de la Communauté des Avocats et Procureurs, pour être le Maître de leur Chapelle et de leur Confrérie, et présider au siège qu’ils tiennent pour l’entretenement de la discipline du Palais et des règlements. C’est à lui aussi qu’appartient la commission des charges des Juges inférieurs pendant leur interdiction. » (source Wikipedia voir ici).

N’est-ce pas contraire au principe d’égalité devant la loi de prévoir ainsi que les anciens bâtonniers peuvent être réélus au conseil de l’ordre sans limitation alors que les autres membres ne peuvent effectuer que deux mandats successifs ?

Non en raison des fonctions et des compétences des anciens bâtonniers, selon le Conseil d’Etat, qui sur ce point comme à l’accoutumée ne s’embarrasse pas à démontrer point par point que les conditions de son arrêt de référence Fédération Sud Education (voir ci-avant I.B.), se trouvent bien constituées  :

« 5. Si les dispositions contestées permettent aux anciens bâtonniers, à la différence de ce qu’elles prévoient pour les autres membres sortants des conseils de l’ordre, de se porter immédiatement candidat à un nouveau mandat à l’issue de deux mandats successifs, elles ne méconnaissent pas pour autant le principe d’égalité, eu égard à la situation particulière des anciens bâtonniers et à l’expérience que leur a conférée l’exercice de telles fonctions.»

La différence en l’espèce semble être celle d’une « situation particulière », et donc d’une différence de situation justifiant une différence de traitement.

Or, ce point aurait pu être discuté. Le bâtonnier est dans une situation différente du membre du conseil de l’Ordre. Certes.

Mais ensuite, quand il est candidat, est-il dans une situation différente des autres candidats qui ont déjà accumulé les mandats ? L’apport qu’ils peuvent apporter par leur expérience peut-il justifier une différence d’éligibilité ?

Serait-il justifié par exemple qu’un ancien Ministre bénéficie de conditions d’éligibilité différentes pour des élections parlementaires ?

En tous cas, les anciens bâtonniers, eux, peuvent rempiler et pas les autres.

N.B. : n’étant ni mco ni amco moi-même, me trouvant fort loin en pratique de ce monde qui en droit est le mien, mes propos ne sont en rien, me permets-je de préciser, un plaidoyer pro domo.

Source :

Conseil d’État, 29 mai 2024, n° 472307

Voir aussi ici les conclusions de M. Frédéric PUIGSERVER, Rapporteur public

 

 

Un mot de conclusion : défendre l’égalité des droits sans sombrer dans la dictature de l’égalitarisme, certes. Mais gare à ne pas alimenter, décision par décision, le ressentiment de ceux qui, poussés par les puissants conspirationnismes de notre époque, croient — à tort — que l’égalité des droits a disparu. 

 

Les différences de situation, une fois de plus, se trouvent aisément trouvées par le juge.

C’est une tendance lourde de l’évolution de notre jurisprudence. Notre société complexe donne lieu à un droit complexe, moins égalisateur. C’est peut-être souhaitable ou pas, à chacun de se forger une opinion à ce sujet…

Mais gare à la fraction toujours plus nombreuse de nos concitoyens qui dans ses demandes, ses protestations ou ses violences, est tentée depuis quelques décennies par des demandes d’un strict égalitarisme.

C’est un vieux fond français qui a parfois conduit aux plus abominables outrances et, même, à bien des massacres aux pires moments de la terreur.

L’égalité des droits doit donc être défendue sans sombrer dans l’égalitarisme, dictatorial presque par essence.

Mais tout de même… tout de même…

Gare au risque d’alimenter les méfiances du Peuple égalisateur et protestataire, attisées par les conspirationnismes puissants de notre époque…

Gare à ne pas alimenter les fantasmes anti-élites supposées s’auto-accorder des privilèges. Ces fantasmes sont faux. Mais puissants.

Gare à ne pas donner trop de fausses preuves sur l’autel d’une vision très souple du principe d’égalité.

Le droit jurisprudentiel, né de raisonnements juridiques et d’appréciations calmes et long-termistes de l’intérêt général, ne gagne évidemment jamais à céder aux émotions du temps.

Mais, non sans paradoxe, le juge perd en crédibilité (et donc en force de sa jurisprudence) à s’éloigner, trop nettement et trop durablement, des valeurs de son temps.

C’est peut-être regrettable. Mais c’est ainsi. L’acte de juger n’a-t-il pas toujours consisté à naviguer entre ces deux dangers ?

James Gillray, Britannia entre Scylla (la « Démocratie » version République française de 1793, selon l’auteur de cette gravure, même si le mot Démocratie pour décrire le régime de notre pays en 1793 laisse songeur…) et Charybdis (l’arbitraire).