Conformément à une jurisprudence désormais très établie tendant à globalement valider les choix gouvernementaux en cette crise, ou en tous cas à ne pas les censurer dans le cadre particulier du référé liberté où le contrôle du juge est par principe tout sauf maximal… le Conseil d’Etat vient de refuser les demandes des « coronavictimes » visant à des mesures plus considérables en EHPAD.
Cela dit, une fois encore, les mesures demandées, au lieu d’être précises et limitées, étaient larges et vagues. De telles mesures vastes sont peut être indispensables, ou peut-être pas, peut-être raisonnables ou peut-être pas… mais en tous cas elles étaient, dans le cadre précis du référé liberté et en raison des jurisprudences connues en ce domaine, par leur teneur même, vouées à une censure presque certaine en l’état de la jurisprudence, quelle que soit l’opinion que l’on a de ladite jurisprudence.
Détaillons donc cette chronique d’un échec contentieux annoncé, matérialisé par deux ordonnances du Conseil d’Etat rendues le 15 avril 2020 (n° 440002 et 439910 ; 2 ordonnances distinctes).
I. Rappel des jurisprudences de ces dernières semaines en matière de COVID-19
Pour s’en tenir à la jurisprudence récente sur le Covid-19, le juge administratif :
- a validé les mesures de l’Etat, antérieures puis postérieures à l’état d’urgence sanitaire : CE, ord., 22 mars 2020, n° 439674 (voir iciet là) ; CE, ord., 28 mars 2020, n° 439765, n° 439693 et n°439726 [3 esp. distinctes ; voir ici) ; CE, ord., 29 mars 2020, n° 439798 (voir là) ; CE, ord., 1er avril 2020, n°439762 (voir ici) ; CE, ord., 4 avril 2020, n° 439904, 439905 (voir ici ; la position du TA en 1e instance avait cela dit été en sens contraire) ; TA Bastia, ord., 3 avril 2020, n°2000357 (voir de ce côté-ci) ; TA La Réunion, ord., 6 avril 2020, n°2000289, n° 2000290 et n° 2000292 [3 esp. différentes ; voir là] ; TA de La Guyane, ord., 6 avril 2020, n°2000309 [voir par là] ; Voir aussi CE, 10 avril 2020, n° 439883, d’une part et n°439883, 439892, d’autre part (voir ici)
Pendant ce temps là, également compréhensif, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 – Loi organique d’urgence, a accepté d’abréger des délais constitutionnels (voir ici) - a en gros entériné la plupart des mesures de police des préfets (sauf mesures individuelles entachées d’erreur de fait) et a censuré la plupart des maires qui s’aventuraient à exercer leurs pouvoirs de police car le juge admet un rôle complémentaire des maires à ce titre mais avec un contrôle strict de la proportionnalité des mesures ainsi prises : voir TA de Montpellier, ord., 26 mars 2020, n° 2001502 (voir ici) ; TA de la Guadeloupe, ord. 27 mars 2020, n°2000294 (voir de ce côté là) ; TA Caen ord., 31 mars 2020, n°2000711 (voir là) ; TA de Montpellier, ord., 31 mars 2020, n° 2001567 (et voir ici) ; TA de la Martinique, ord., 1er avril 2020, n° 2000186 (voir par là) ; TA de Montpellier, ord., 3 avril 2020, n° 2001599 (voici là) ; TA Montreuil, ord. 3 avril 2020, n°2003861 (2003861) ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001647 (et puis jetez donc un coup d’oeil là) ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001660 (c’est là !) ; TA Cergy-Pontoise, 9 avril 2020, LDH, n°2003905 (et un clic précisément ici et on y est)
- a adopté la même position pour les questions relatives aux publics fragiles… avec un cas particulier cependant à réserver pour le cas d’une décision du TA de La Martinique :
- CE, ord., 2 avril 2020, n°439763 (Personnes sans abri et Covid-19 : le Conseil d’Etat rejette le recours de diverses associations )
- CE, ord., 27 mars 2020, n° 439720 (Le Conseil d’Etat rejette la demande de fermeture temporaire des centres de rétention administrative (CRA) le temps de la crise du Covid-19 )
- TA de la Martinique, ord., 4 avril 2020, n° 2000200 (Covid 19 : le TA de la Martinique impose de vigoureuses mesures de protection en prison )
- CE, ord., 8 avril, n°439821 et n°439827 [2 ordonnances différentes]
De nouvelles jurisprudences sur les prisons et centres de rétention administrative en ces temps de Covid-19 - CE, 9 avril 2020, n°439895 : Le Conseil d’Etat rejette le référé liberté demandant des mesures spécifiques pour la protection de personnes en situation de précarité
II. La nouvelle décision, comme ses devancières, s’inscrit dans un cadre de référé liberté, lequel a ses exigences (souvent sous-estimées par les requérants…)
Pour d’évidentes raisons d’urgence, les requérants attaquent en référé liberté. Certes. Mais il faut rappeler que l’article L521-2 du CJA pose que :
« Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. »
Bref, le juge statue vite. Mais pas tel un supérieur hiérarchique de l’administration… il est à ce stade le censeur :
- d »une « atteinte grave et manifestement illégale » à la « sauvegarde d’une liberté fondamentale »
- avec une mise en balance des libertés, parfois des libertés entre elles, et des nécessités publiques.S’agissant de cette pandémie, nous avons, par exemple, pour le confinement, d’un côté diverses libertés des personnes (dont celle d’aller et venir) et de l’autre la protection de la santé protégée par la Constitution via le préambule à la Constitution de 1946, intégré à notre Ordre constitutionnel (voir par exemple Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse) et le droit à la santé, dirons les uns, ou droit à la vie, disent les autres (glissement sémantique important, que l’on retrouve dans presque toutes les requêtes, qui évoque sans doute l’article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales).
Le Conseil d’Etat, dans l’office très limité du juge des référés libertés qui est le sien, et face à des requêtes souvent imprécises et/ou très ambitieuses dans les mesures demandées, constate dans toutes ces décisions que le Gouvernement fait son possible sans qu’en fait on ait une carence assez grande pour entamer la marge de manoeuvre que laisse le juge, en référé liberté, aux gouvernants en pareilles circonstances.
III. EHPAD : un nouvel échec contentieux annoncé (2 ordonnances du 15 avril 2020).
On le voit, un requérant en temps de Covid-19 a donc intérêt en référé liberté à attaquer pour demander des mesures précises, limitées, possibles, parce que ces mesures soit portent sur un cas particulier (une prison donnée comme dans l’affaire jugée par le TA de La Martinique) soit sur une mesure réaliste gérable… sauf atteinte énorme aux libertés publiques qui n’est pas matérialisée à ce jour.
Aucune des deux requêtes n’avait donc selon nous la moindre chance de gravir avec succès les marches du Palais Royal.
III.A. L’affaire CE, ord., 15 avril 2020, n° 439910
En l’espèce, les associations Coronavictimes et Comité anti-amiante Jussieu ont demandé au Conseil d’État d’enjoindre au Gouvernement de prendre des mesures générales pour assurer un accès égal aux soins hospitaliers et aux soins palliatifs pour les résidents en EHPAD présentant des symptômes du covid-19. Les requérants demandaient également que l’État prenne des mesures pour permettre aux personnes en fin de vie la présence de leurs proches et pour imposer de réaliser des tests systématiques pour connaître la cause de leur décès.
Le juge des référés du Palais Royal a :
- tout d’abord observé qu’il n’était pas établi que de manière générale les hôpitaux refusaient l’admission dans leurs services des personnes résidant en EHPAD. Plusieurs recommandations (comité scientifique, ministère, société savante de gériatres) préconisent au contraire d’admettre ces patients dans les hôpitaux lorsque leur état de santé le justifie, et les chiffres communiqués par le ministère des solidarités et de la santé attestent que leur admission se poursuit. De la même façon, le juge a observé que les critères médicaux de l’admission en réanimation ne sont pas devenus plus stricts, en particulier pour les personnes âgées, par crainte d’une saturation des services. Plusieurs recommandations de sociétés savantes destinées aux professionnels de santé ont rappelé que l’admission en réanimation ne pouvait se fonder uniquement sur le critère de l’âge ou sur tout autre critère pris isolément.
- également relevé que, afin de garantir à chacun une fin de vie digne et la plus apaisée possible, des mesures avaient été prises pour faciliter les interventions en soins palliatifs, aussi bien pour les personnes à domicile que pour les personnes résidant dans les EHPAD. Concernant le droit de ces derniers à recevoir la visite d’un de leurs proches, le juge des référés a observé que si les visites sont bien suspendues dans les EHPAD, des autorisations exceptionnelles de visite peuvent être accordées par les directeurs d’établissement, à condition que des mesures soient prises pour protéger la santé de tous.
- noté, enfin, qu’une opération générale de dépistage dans les EHPAD avait été annoncée et que le Haut Conseil de santé publique (HCSP) ne recommandait pas à ce stade de l’épidémie, et en l’état des capacités de diagnostic virologique, de réaliser un test de dépistage du covid-19 chez les personnes décédées.
Donc, sans surprise, le recours a été rejeté :
CE, ord., 15 avril 2020, n° 439910 :
439910 – Association Coronavictimes et autres
III.B. L’affaire CE, ord., 15 avril 2020, n° 440002
Plusieurs organisations syndicales du secteur sanitaire ont demandé au Conseil d’État d’ordonner au Gouvernement de prendre des mesures pour dépister de façon systématique et régulière les résidents et personnels des EHPAD, même en l’absence de symptômes du covid-19. Les requérants demandaient également la distribution et l’utilisation systématique de matériels de protection (masques, gants, blouses, gel hydro-alcoolique) ainsi que la mise à disposition de matériels d’oxygénation pour les résidents qui ne nécessitent pas une hospitalisation.
Le juge des référés a tout d’abord noté (c’était le dernier point de son autre ordonnance du même jour) que le ministre chargé de la santé, allant au-delà des recommandations du Haut Conseil de santé publique (HCSP), avait annoncé une campagne de dépistage systématique des personnels et résidents des EHPAD dans lesquels un cas de contamination au covid-19 a été constaté.
Certaines collectivités territoriales des zones particulièrement touchées par le virus ont également annoncé des campagnes de dépistage au sein de tous les EHPAD de leur ressort.
Le juge a rappelé que la capacité de test par jour ouvré s’élève à 21 000 tests en France au 11 avril, et que des achats ont été effectués pour l’augmenter à 48 000 tests par automates et 40 000 tests PCR à la fin du mois d’avril et 60 000 dans les semaines suivantes.
Concernant les masques de protection, il a été rappelé que les personnels des EHPAD faisaient partie des professionnels prioritaires pour en disposer, avec un objectif de 500 000 masques chirurgicaux par jour. Lors de l’audience, le ministère a détaillé les mesures prises pour augmenter le nombre de masques disponibles en France (importation massive et encouragement de la production nationale).
Enfin, le juge a relevé que le ministre chargé de la santé avait défini une stratégie de gestion de l’oxygène médical en EHPAD, et qu’il l’avait complétée par de nouvelles consignes compte tenue des tensions d’approvisionnement en concentrateurs individuels afin d’assouplir les conditions l’accès à des solutions alternatives d’oxygénation.
Compte tenu des moyens dont dispose l’État et des mesures qu’il a déjà prises, le juge n’a pas relevé de carence portant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale justifiant qu’il ordonne les mesures demandées par les syndicats.
CE, ord., 15 avril 2020, n° 440002 :
440002 – Union nationale des syndicats FO santé privée et autres