Quel est le niveau de contrôle du juge de cassation sur le point de savoir si on est réellement en DSP du point de vue du transfert du risque ? Quelle est la frontière en matière culturelle entre subvention et DSP ? Quel impact sur les biens de retour ?

Crédits photographiques : Guillaume Groult (sur Unsplash ; photo au cadrage modifié pour correspondre à notre mise en page)

Le Conseil d’Etat vient de poser que, lorsqu’il statue en tant que juge de cassation, il exerce logiquement un contrôle de qualification juridique des faits constitutifs, dans un contrat confiant la gestion d’un service public à un opérateur économique, d’un transfert du risque lié à l’exploitation de ce service caractérisant une délégation de service public.

En l’espèce, il s’agissait, à la galerie « le Château d’eau » de la ville de Toulouse, de la gestion d’un musée de la photographie ayant pour objet l’organisation d’expositions d’oeuvres photographiques et la constitution et l’exploitation d’un fonds d’oeuvres photographiques. Après avoir assuré directement l’exploitation de ce musée, la commune de Toulouse en avait confié la gestion à l’association pour la Photographie au Château d’eau (PACE).

Le tribunal administratif de Toulouse, saisi d’une question préjudicielle dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire de ladite association PACE, avait qualifié les conventions entre la ville et cette association de marchés publics dans un premier temps et de conventions d’objectifs et de moyens assorties de subventions pour les conventions ultérieures.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que son contrôle de cassation s’étendait à la qualification juridique des faits sur la réalité, ou non, des transferts de risques conduisant à telle ou telle qualification de ces conventions.

La Haute Assemblée, en l’espèce, a censuré la qualification opérée par le TA, estimant qu’il fallait qualifier en DSP ces conventions :

« 4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, et notamment des stipulations de l’ensemble des conventions que, si la commune de Toulouse a apporté des soutiens financiers significatifs et quantitativement importants à son cocontractant, celui-ci a toujours conservé un risque lié à l’exploitation de la galerie, son équilibre financier n’étant pas garanti par les sommes apportées par la commune. L’association a ainsi supporté les aléas de la gestion du musée et a subi des pertes d’exploitation ayant conduit à son placement en procédure de redressement judicaire. Il s’ensuit qu’en jugeant que les conventions conclues entre celle-ci et la commune ne lui transféraient pas un risque d’exploitation et en en déduisant qu’elles ne constituaient pas des délégations de service public, le tribunal administratif a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis. Son jugement doit, par suite, être annulé, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi. »
[…]
« 6. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment des stipulations des conventions signées entre la commune de Toulouse et l’association PACE entre 1985 et 2019, que ces contrats ont eu pour objet de confier à l’association l’exploitation d’un musée de la photographie créé à l’initiative de la commune et dont elle avait assuré directement la gestion de 1978 à 1985, qu’elle a ensuite reprise à compter du 1er janvier 2020. L’association PACE a assuré cette exploitation sous le contrôle de la commune de Toulouse, qui a défini ses missions et objectifs en cohérence avec ceux de la politique culturelle municipale, veillé à ce que l’action et la communication de la galerie s’opèrent en coordination étroite avec les services de la commune et conditionné ses soutiens matériels et financiers à la production régulière de comptes rendus d’activité et états financiers. La commune a ainsi confié la gestion d’un service public muséal à l’association PACE. D’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 4, l’association a supporté un risque d’exploitation en assurant la gestion du musée de la photographie pour le compte de la commune de Toulouse. Il s’ensuit que les conventions conclues entre la commune et l’association PACE doivent être qualifiée de délégation de service public.»

 

Cette qualification n’est pas anodine, d’ailleurs, dans cette affaire, puisque cela est un élément du raisonnement conduisant à poser que les fonds photographique et documentaire sont bien des biens de retours en droit des DSP :

« 7. Aux termes de l’article L. 3132-4 du code de la commande publique qui reprend les principes applicables avant son entrée en vigueur :  » Lorsqu’une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a concédé la gestion d’un service public :/ 1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition (…) « .
« 8. Il résulte de l’instruction que les fonds photographique et documentaire dont la propriété est revendiquée par la commune de Toulouse ont été constitués pour les besoins de l’exploitation du musée de la photographie établi au sein de la galerie du Château d’eau, et notamment aux fins de réaliser des expositions ouvertes au public. Ils sont par suite nécessaires au fonctionnement de ce service public au sens des dispositions citées au point précédent. Il suit de là qu’ils constituent des biens de retour, qui sont et demeurent la propriété de la commune de Toulouse en vertu des mêmes dispositions.»

 

Source : Conseil d’État, 24 mars 2022, n° 449826, à mentionner aux tables du recueil Lebon. 

 


 

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