Les EPCI peuvent évidemment participer aux groupements de commandes qu’ils forment avec un ou plusieurs autres acheteurs publics, dont les communes membres. Ceci relève des libertés propres à la constitution de tels groupements (art. L. 2113-6 et suivants du Code de la commande publique).

Mais le Gouvernement, puis le législateur, ont voulu permettre aux EPCI de porter des commandes publiques même si l’EPCI en question n’a pas pour lui-même un besoin à satisfaire, une commande à prévoir.

L’article 65 de la loi n°2019-1461 relative à l’engagement dans la vie locale et la proximité de l’action publique est venu assouplir les relations entre les EPCI et leurs communes membres en matière de mutualisation de l’achat.

Ainsi, il est créé un article L. 5211-4-4 dans le Code général des collectivités territoriales rédigéselon les termes suivants (CGCT) :

I.-Lorsqu’un groupement de commandes est constitué entre des communes membres d’un même établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou entre ces communes et cet établissement public, les communes peuvent confier à titre gratuit à cet établissement public, par convention, si les statuts de l’établissement public le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont ététransférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement.

Ce texte prévoit donc la possibilité pour les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalitépropre de mener les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, au nom et pour le compte de leurs communes membres et ce même si l’EPCI ne dispose pas de la compétence pour laquelle l’achat est réalisé. Pour cela, les communes doivent se constituer en groupement de commandes. En revanche, l’EPCI lui n’est pas obligé de faire partie du groupement. Il pourra donc agir alors même que l’achat ne répond pas à son besoin.

Cependant, deux conditions seront nécessaires :

• les statuts de l’EPCI devront être modifiés afin qu’ils prévoient une disposition expresse ;

• une telle mission ne pourra être confiée à l’EPCI que par l’intermédiaire d’une convention àtitre gratuit afin d’éviter la requalification en contrat de la commande publique.

0n notera surtout que ces facultés se distinguent ( « indépendamment ») de celles que « de coordonnateur du groupement de commandes », qui elles, donc, relèvent du droit commun.

A noter : ce texte comporte une limite surprenante : en effet, il ne concerne que les marchés publics en oubliant les contrats de concessions alors que l’article L.3112-1 du CCP permet la constitution des groupements de commande aussi pour les contrats de concession…

Il en résulte la réponse suivante à la question initiale (tant que l’on est bien en marchés publics et non en concession) :

OUI il faut au préalable modifier les statuts en ce sens si on veut que l’EPCI porte des passations ou des procédures d’exécutions de contrats en sus du groupement de commande, « à côté » de celui-ci

OUI il faut au préalable modifier les statuts en ce sens si on veut que l’EPCI porte un groupement de commande sans avoir pour lui-même un besoin, un achat, à satisfaire

MAIS NON l’EPCI n’a pas ses statuts à modifier sur ce point s’il se contente d’être membre voire membre et coordinateur, d’un groupement de commande alors qu’il en est lui aussi un acheteur in fine.