Un récent jugement du Tribunal administratif de Pau apporte une illustration intéressante du principe de non-compensation des créances en matière de contrats publics.

Ce jugement concerne un litige entre la société EDF et la Communauté d’agglomération Pau Béarn Pyrénées (ci-après CAPBP) concernant un accord-cadre pour la fourniture d’électricité et de services associés.

Un groupement de commandes composé de plusieurs entités dont la CAPBP, a lancé un appel d’offres pour la passation d’un accord-cadre à marchés subséquents multi-attributaires pour la fourniture d’électricité et de services associés, divisé en deux lots.

La société EDF a soumis une offre pour le lot n°1, mais celle-ci a été rejetée au profit d’autres sociétés. La société EDF conteste donc l’attribution de ce lot devant le Tribunal administratif de Pau arguant notamment que certains critères de sélection des offres étaient irréguliers.

Les documents de la consultation prévoyaient d’inclure un mécanisme de valorisation des Certificats d’Economies d’Energie (ci-après CEE), selon le dispositif créé par la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique (loi POPE).

Au soutien de sa requête, la société EDF avance que le sous-critère de second rang « Valorisation des CEE générés par les membres » revient à opérer une double compensation et un paiement en nature en méconnaissance des règles de la comptabilité publique de sorte que l’offre présentée par la société Engie aurait dû être écartée comme irrégulière dès lors qu’elle méconnaissait la législation applicable.

L’utilisation d’un  sous-critère portant sur la valorisation des certificats d’économies d’énergie (CEE) afin de réduire le montant des facture d’énergie est-il conforme aux principes d’universalité budgétaire ?

Pour répondre à cette question, le Tribunal relève que le règlement de la consultation indiquait que les offres présentées par les candidats seraient notamment appréciées au regard de leur capacité à « valoriser » les CEE générés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de marchés de travaux, afin de les déduire des factures d’électricité.

A ce titre, il rappelle que :

14. En vertu du principe d’universalité qui régit les finances publiques, des recettes publiques ne peuvent servir à compenser une somme due par l’administration et doivent être intégralement reversées au comptable public. Par ailleurs, le principe de non-compensation des créances publiques, lequel présente un caractère d’ordre public, fait obstacle à ce que puisse être invoquée à l’encontre des personnes publiques une compensation entre les créances détenues par elles et les créances détenues sur elles par un tiers.

Ensuite, le Tribunal indique que même si la société Engie argue en défense que le guide publié par l’association Amorce en 2022 prévoyait que les collectivités puissent s’engager sur un prix de rachat des CEE, cette disposition concerne uniquement les marchés de travaux au sein desquels les travaux réalisés sont rémunérés par la cession de ces certificats. De plus, il est souligné que les recettes provenant de la cession des CEE sont catégorisées comme des « produits exceptionnels divers » selon ce guide.

Enfin, le Tribunal souligne que le principe de non-affectation des recettes, découlant du principe d’universalité budgétaire, empêche que les produits de cession des CEE soient utilisés pour le paiement des factures d’électricité. Ainsi, le critère d’appréciation prévoyant la valorisation des CEE en déduction des factures d’énergie est considéré comme contraire aux règles de la comptabilité publique. Ce critère entraîne une compensation entre les créances détenues par des personnes publiques et celles détenues sur elles par un tiers, ainsi qu’une affectation des recettes à des dépenses, ce qui va à l’encontre du principe d’universalité régissant les finances publiques :

17. Par suite, l’élément d’appréciation prévoyant la valorisation de CEE venant en déduction de factures d’énergie doit être regardé comme étant contraire aux règles de la comptabilité publique, puisqu’il conduit d’une part à opérer une compensation entre les créances détenues par des personnes publiques et les créances détenues sur elles par un tiers et d’autre part, à affecter des recettes à des dépenses, en méconnaissance du principe d’universalité régissant les finances publiques. Un tel vice porte atteinte à l’ordre public financier et doit donc être regardé comme présentant un caractère de particulière gravité, insusceptible de faire l’objet d’une régularisation.

En conséquence, le Tribunal estime que la procédure d’attribution de l’accord-cadre en litige doit être regardée comme étant irrégulière. Le lot n°1 de l’accord-cadre a donc été annulé.

TA Pau, 29 mars 2024, Communauté d’agglomération Pau Béarn Pyrénées, req. n°2101576

Article écrit avec  la collaboration de Lou Préhu, juriste