Marchés publics et groupements d’entreprises : faire rentrer un remplaçant, est-ce changer l’équipe ?

Il est difficile d’imaginer, à la vue des déboires de l’équipe de France lors de ses derniers matchs de juin en préparation de la Coupe du Monde, que cette même équipe fut la grande gagnante de la compétition en 2018. Il semble indiscutable que lorsque l’on change les joueurs, on change une équipe.

Cependant, ce raisonnement est-il applicable à la commande publique ? C’est la question à laquelle le Conseil d’État a répondu dans un arrêt rendu le 16 mai dernier concernant le caractère substantiel de la modification impliquée par la substitution d’un des membres d’un groupement d’entreprises titulaire d’un marché public d’assurances hospitalières (CE, 16 mai 2022, n° 459408, Sté hospitalière d’assurances mutuelles : Lebon T.)

En effet, en décembre 2019, le Groupe hospitalier du sud de l’Ile-de-France (GHSIF) a conclu un marché d’assurance responsabilité civile et risques annexes, avec un groupement conjoint composé de la société B., (mandataire du groupement) et des sociétés A., AD, L. et G.

Une année et six mois plus tard, la compagnie A. a informé le GHSIF de son intention de « résilier le marché d’assurance de responsabilité civile », ce qui a conduit le GHSIF à signer avec la société B. un avenant au contrat d’assurance substituant la compagnie B à la société A., pour la durée restant à courir du marché.

Un tiers, la Société S. a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif d’une demande en annulation de cet avenant. En première instance celui-ci a rejeté cette demande, l’appel à été porté devant le Conseil d’État.

S’il est certain que la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché (article R. 2142-26 du code de la commande publique), ici se posait la question de la modification en cours de l’exécution du contrat.

Le moyen de la modification d’un faible montant semble être un moyen opérant, en effet l’article R. 2194-8 dispose que :

« Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code (ici 215 000€) et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies. » (Article R. 2194-8 du Code de la Commande publique)

Or, en l’espèce, la substitution au sein du groupement titulaire du contrat avait pour effet d’augmenter de 5,01% son montant total, ce qui représente une augmentation de 74 610,60€. Une augmentation demeurant bien en dessous des seuils. Cependant, malgré son faible impact sur le montant du marché, cette substitution au sein du groupement titulaire a été considérée par le Conseil d’État comme une modification substantielle de celui-ci.

En effet, l’article R. 2194-7 du même code considère, sauf exception, que le remplacement du titulaire initial est une modification substantielle de celui-ci :

« Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie : […]

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6 » (article R. 2194-7 du Code de la Commande publique).

Les exceptions à ce principe sont explicitées à l’article R. 2194-6 du même code :

« Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants : 
1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ; 
2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial »

Néanmoins, ici, le Conseil d’État a considéré que ces conditions n’étaient pas remplies :

« Or il résulte de l’instruction que cette modification n’a pas eu lieu en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration de la société A. »

Il en résulte qu’une telle substitution au sein du groupement titulaire du marché a pour conséquence une modification substantielle de celui-ci, nécessitant une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

En effet, en cas de désistement d’un des membres du groupement titulaire du marché, il s’agira pour les autres membres d’en reprendre les activités ou bien, pour la personne publique, d’entamer à nouveau une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Comme quoi, dans le domaine des marchés publics, comme dans celui du foot, la concurrence a souvent du bon…

*article rédigé en collaboration avec Lucas Blondiaux.