Une EPL sera bien, presque toujours, un pouvoir adjudicateur (même en cas d’activité en partie dans le secteur concurrentiel)

Un arrêt de la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) vient de confirmer que les entreprises publiques locales (EPL, une SEML en  l’espèce) seront bien presque toujours des pouvoirs adjudicateurs, soumis comme tels pour la plupart de leurs contrats à des règles de concurrence et de publicité. Même une activité « mixte » n’est pas, en ce domaine, une ligne de défense soutenable, ainsi que l’avaient déjà jugé d’autres juridictions. 

 

Pour citer MM. M. Karpenschif et W. Salamand « contrairement à l’idée communément admise, toutes les sociétés d’économie mixte locales ne sont pas des « organismes de droit public » au sens des directives européennes, et donc des pouvoirs adjudicateurs » (voir ici sur le site du Moniteur leur article de juin 2021).

Sauf que si l’on prend les critères à combiner en ce domaine, on arrive presque toujours à un assujettissement des sociétés d’économie mixte locales (SEML) ou des sociétés publiques locales (SPL) à ce cadre juridique (sauf statuts particuliers ou sauf entreprise publique locale [EPL] ayant sa propre activité, et encore…).

La Fédération des EPL ne disait pas autre chose en 2015 :

« Dans la plupart des cas, les Sem sont des pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire des organismes créés pour satisfaire des besoins d’intérêt général dont le caractère n’est pas purement industriel ou commercial. En raison de leur statut et de leurs actionnaires, les Sem sont donc, à de rares exceptions, des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices.

 

En 2015, en droit national, le critère sur ce point était fixé par l’article 10 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui précisait qu’étaient des pouvoirs adjudicateurs notamment :
« 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire
spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : / a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; / b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; / c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; […]»
On retrouve ceci dans l’actuel Code de la commande publique sous cette formulation :
« Article L1211-1
« Les pouvoirs adjudicateurs sont :
« 1° Les personnes morales de droit public ;
« 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
« a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
« b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
« c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
« 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »
Le critère du contrôle public des points a), b) ou C) sera toujours rempli pour les SEML.
Le critère consistant à être une personne morale de droit privé le sera aussi pour les SEML.
Reste, comme le soulevaient les auteurs précités MM. Karpenschif et Salamand, à regarder celui de l’activité, celui pour en rester à la définition de 2015, consistant à « satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » (début du point 2° ; en n’oubliant pas les cas où l’on est concerné via le point 3°).

Certaines structures avaient eu l’habilité de s’abriter derrière le caractère mixte de leurs actions. Cela n’a pas leurré le juge, ni européen ni national, qui a fait masse en ce cas de l’ensemble en posant que lorsqu’un organisme exerce plusieurs activités d’intérêt général, même si certaines ont un pur caractère industriel ou commercial, les marchés qu’il conclut seront régies par les règles de la commande publique.

Source : CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria, C-44/ 96, points 25, 26 et 31 ; BFI Holding, 10 novembre 1998, C-360/96, points 55 et 56, et Adolf Truley, 21 mars 2002, C-373/00, point 56 ; puis voir dans le même sens : Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 juin 2016, 14-23.912, Publié au bulletin ; voir ici notre commentaire).

Dans ce cadre, on le voit rares seront les cas où une ligne de défense sur le non assujettissement d’une EPL aux règles de la commande publique.

La Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF ; voir ici) vient de le confirmer avec éclat. Cette juridiction administrative, rattachée concrètement à la Cour des comptes, est un juge répressif qui sanctionne les ordonnateurs au titre d’infractions financières (sous certaines limites, notamment pas de compétence sur les ordonnateurs agissant comme élus ou au titre de l’accessoire obligé de leur mandat). Ses sanctions, gênantes médiatiquement (ou pour un déroulement de carrière) restent limitées en montants. Ses (rares) arrêts sont en général bien charpentés et instructifs, constitués après une procédure minutieuse (et au contradictoire impeccable) par des magistrats  dotés de vrais pouvoirs d’enquête.

Dans une décision rendue le 3 décembre 2021, la CDBF, après avoir reconnu à la SEML Teractem la qualité de pouvoir adjudicateur, condamne son directeur général pour avoir passé quatre marchés publics en méconnaissance des dispositions règlementaires applicables et des règles internes de la société en la matière. La ligne de défense consistant à dire que la SEML ne serait pas un pouvoir adjudicateur a bien été tentée par les conseils dudit DG, mais (évidemment) sans succès.

Ce qui est intéressant, c’est que la CDBF fait alors une analyse détaillée sur ce point, avant que de conclure à l’assujettissement global de la SEML dans la catégorie des pouvoirs adjudicateurs quand bien même nous serions en activité mixte, ce qui revient à tenir exactement le même raisonnement que ceux précités, notamment que celui de la Cour de cassation dans l’arrêt n° 14-23.912 du 21 juin 2016, susmentionné.

Citons la CDBF :

« Conformément à ces dispositions et à l’article 2 de ses statuts, la société TERACTEM a pour objet social de satisfaire des besoins d’intérêt général. La défense de M. X… soutient cependant que la société n’exercerait que des activités de caractère industriel et commercial. Au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, cette qualification ne peut résulter que de l’appréciation portée par les juridictions nationales sur les conditions dans lesquelles la société exerce son activité, en ce compris, notamment, l’intervention sur un marché concurrentiel, la poursuite éventuelle d’un but lucratif et la prise en charge des risques liés à son activité.

« 7.L’existence d’une concurrence développée ne permet pas, à elle seule, de conclure à l’absence d’un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial. D’autres facteurs doivent être pris en compte et notamment la question de savoir dans quelles conditions l’organisme exerce ses activités. Il ressort de l’instruction que les ressources tirées des opérations d’aménagement confiées à la société par voie de concessions, mandats et prestations de service, qui constituent l’activité essentielle de la société, s’avèrent déficitaires et durablement insuffisantes pour couvrir ses charges de structure. Seules ses opérations en nom propre dégagent une marge positive et lui permettent d’atteindre un équilibre financier. Par ailleurs, la société ne distribue pas de dividendes à ses actionnaires. Au surplus, les collectivités territoriales et la Caisse des dépôts et consignations détiennent à elles seules plus de 75 % du capital de la société TERACTEM, ce qui illustre la volonté des donneurs d’ordre publics de « conserver une influence déterminante» sur les opérations de la société au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, compte tenu de leur importance en termes d’aménagement et de développement économique local et d’enjeux financiers. Les critères de performance et d’efficacité économiques, mis en avant par la défense, sont en fait susceptibles de concerner toute société et ne suffisent donc pas pour conclure au caractère lucratif des activités de la société TERACTEM. Dans ces conditions, la société TERACTEM ne peut être regardée comme poursuivant un but lucratif.

« 8.Il résulte de ce qui précède que, même si la société TERACTEM exerce une partie de ses activités dans un cadre concurrentiel, elle n’en satisfait pas moins, et pour une large part, des besoins ayant un caractère autre qu’industriel et commercial. Or, lorsqu’un organisme exerce plusieurs activités d’intérêt général dont certaines ont un caractère autre qu’industriel et commercial, les marchés qu’il conclut sont soumis aux règles de la commande publique, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon la nature des activités. »

 

Source : CDBF, 3 décembre 2021, « Société anonyme d’économie mixte locale TERACTEM», n° 254-861

 

Sur les réformes en cours ou à l’étude en matière de responsabilité financière des ordonnateurs et des comptables, voir :