Le 9 juin dernier, le Conseil d’Etat a rendu une importante décision permettant d’anticiper sur les compétences à venir en matière de commande publique. Voire même (et c’est plus surprenant) de reprendre une procédure commencée par autrui au fil des transferts de compétences.

Cette décision rendue dans le cadre des référés précontractuels a fait, depuis lors, couler beaucoup d’encre. Mais signalons que cette position est tout à fait conforme au droit administratif classique en ce domaine. 

A la base  le Conseil d’Etat pose, via cette décision  que le juge du référé précontractuel ne saurait déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin.

En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure.

Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin.

De plus, et cela est en réalité un peu plus révolutionnaire : une personne publique peut signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité.

On voit, surtout en ces temps d’évolution quant aux compétences eau, assainissement et mobilités, les atouts à tirer d’une telle jurisprudence. Voir à ces sujets :

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Cette décision a beaucoup fait gloser. Mais il faut au droit administratif retourner… 

Par une jurisprudence ancienne et constante « Société les Éditions des mairies », le Conseil d’Etat a jugé :

« Considérant en outre que les dispositions de l’article 23 du décret du 15 mai
1974 prévoyant qu’il prendrait effet le premier jour du quatrième mois suivant sa publication au journal officiel, soit le 1er septembre 1974, ne faisaient pas obstacle à ce que les ministres compétents fixent dès le 16 mai 1974 les nouveaux modèles de livret de famille, ainsi que leur format, afin que leur fabrication et leur envoi dans les mairies puissent être effectues dans les meilleurs délais, de telle sorte qu’ils puissent être utilisés à la date prévue pour l’entrée en vigueur du décret précité du 15 mai 1974 » ( CE, 25 juillet 1975, req. n°95849, rec. p. 854).

Au terme de cette jurisprudence, une autorité administrative peut prendre un acte par anticipation alors même que ladite autorité administrative n’a pas encore compétence dans ce domaine à la condition que l’acte pris ait une entrée en vigueur différée à un jour où ladite autorité administrative aura compétence.

Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux a en outre précisé :

« Considérant, en premier lieu, que par délibération du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a autorisé son président à signer un marché de maîtrise d’oeuvre avec M. X, architecte, en vue de l’aménagement des quais de la rive gauche de la Garonne à Bordeaux, entre le pont Saint-Jean et le cours du Médoc ; que M. Y soutient que cette délibération est entachée d’illégalité au motif que les équipements relevant de la compétence de la ville de Bordeaux n’étaient pas encore entrés dans celle de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que, par délibération du 28 février 2000, le conseil municipal de Bordeaux a décidé, d’une part, en application de l’article L. 5215-27 du code général des collectivités territoriales, de confier par convention, à la communauté urbaine de Bordeaux la réalisation des aménagements et des équipements inclus dans le projet confié à M. X et relevant des attributions de la ville, d’autre part, d’autoriser le maire à signer ladite convention ; que, par délibération n° 2000/255 du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a décidé d’accepter le transfert des équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet et d’autoriser son président à signer la convention de transfert ; qu’eu égard aux termes de ces délibérations qui expriment un accord de volonté de la communauté urbaine et de la ville de Bordeaux de s’engager mutuellement sur ce transfert d’attributions, les équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet d’aménagement doivent être considérés, à la date de la délibération attaquée et pour le projet d’aménagement concerné, comme entrés dans le champ d’attributions de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, dès lors, et même si la convention de transfert n’était pas encore signée à cette date, le conseil de la communauté urbaine a pu, par la délibération attaquée, légalement autoriser son président à signer le marché de maîtrise d’œuvre »  (CAA Bordeaux, 21 février 2006, req. n° 02BX01426). 

La CAA admet donc qu’une délibération prise par anticipation autorise le Président de la Communauté à signer un marché concernant les biens et ce, avant la signature de la convention de transfert desdits équipements sous réserve que le transfert de compétence ait été préalablement validé.

En d’autres termes, un acte administratif peut être adopté par anticipation par une autorité administrative qui a la compétence non pas à la date de l’adoption de l’acte, mais à la date d’entrée en vigueur de celui-ci, à la condition que le principe du transfert de la compétence ait été juridiquement acté.
Le Conseil d’Etat ne dit rien d’autre, mais il l’applique au juge des référés précontractuels, d’une part, et il ajoute la question des successions de compétences (signature d’un contrat lancé par autrui), d’autre part.