Le seuil des marchés sans formalité bientôt remonté à 40 000 € [mise à jour]

Le plafond des marchés publics sans formalité devrait bientôt passer de 25 000 à 40 000 euros HT, selon des informations gouvernementales obtenues par le quotidien Les Echos, publiées le 11 septembre dernier.

Nous avions alors le jour même commenté cette information :

Voici de nouveau cet article, mis à jour des assez nombreuses informations complémentaires parvenues depuis lors. 

Un projet qui a un long historique et un cadre juridique devenu charpenté (I), qui ne conduirait pas à une absence de règles (II), qui soulève quelques difficultés résiduelles avec le maintien du seuil de 25K€ pour certaines obligations de transparence (III) et qui s’accompagne d’autres mesures, résiduelles, en matière d’avances (IV).

 

I. Un projet qui a un long historique et un cadre juridique devenu charpenté

 

Ce projet remonte à loin.

Un jour de soudaine rigidité, le Conseil d’Etat avait censuré un seuil de mise en concurrence et de publicité à 20 000 € HT… pour revenir au seuil de 4 000 € HT, schématiquement, et ce à la demande d’un avocat requérant dont on aurait aimé qu’il fît plus de bruit avant et/ou après cet arrêt, mais pas pendant (CE, 10 février 2010, n° 329100).

Puis, entre l’évolution du droit européen, les mutations des formulations du code et surtout une bienheureuse progression du Conseil d’Etat, ce seuil a pu être relevé petit à petit.

Le législateur a tenté de relever le seuil mais en le soustrayant des fourches caudines, décidément trop sévères à l’époque, du juge administratif (art. 118, loi n° 2012-387 du 22 mars 2012) ce qui n’a pas convaincu (logiquement…) le Conseil constitutionnel (Cons. const., 13 août 2015, n° 2015-257).

Retour donc à la case réglementaire avec le décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015. Le seuil de 25 000 euros HT a été repris avec des phrases jolies sur l’obligation de choisir une offre pertinente et de varier les partenaires (la monogamie n’est pas une vertu en marchés publics…)… ce qui a permis au juge administratif de valider ce seuil de 25000 € HT sans avoir l’air de virer casaque  (CE, 17 mars 2017, n° 403768 avec, sur ce point, le même confrère requérant).

Ce seuil demeure depuis, maintenu et inséré dans l’actuel article R. 2122-8 du Code de la commande publique  (voir aussi les articles art. L. 2120-1 et L. 2123-1 de ce code).

Depuis, cet obstacle franchi, il est régulièrement demandé ou envisagé d’assouplir ce seuil.

Voir par exemple :

  • le rapport de la mission commune d’information sur la commande publique (Sénat 15 octobre 2015) qui envisageait, entre autres, des passer de 25 000 € HT à 40 000 € HT
  • l’avant-projet de loi engagement et proximité (voir ici) envisageait de passer de 25 000 € HT à 35 000 € HT… avant que les services de l’Etat se soient rappelés au bon souvenir du fait que ce point relève du pouvoir réglementaire et non de la loi (décision Cons. const., 13 août 2015, n° 2015-257, précitée…).
  • Vers un seuil de MAPA relevé, à titre expérimental, de 25 000 à 100 000 € !? Mais pour les seuls marchés publics innovants…  étant précisé que cette catégorie des marchés innovants s’avère si novatrice que l’on peine à en cerner les contours.
  • etc.

 

Bref, sans doute avec une entrée en vigueur, on va donc vers un seuil de 40 000 € HT, probablement avec une entrée en vigueur au premier janvier 2020. Si le Conseil d’Etat n’annule pas ce décret… Mais l’air du temps n’est plus le même qu’en 2010… Le juge administratif est plus conscient des difficultés des acheteurs publics et plus (si si…) souple.

 

Ce projet a été approuvé à l’unanimité par le Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) :

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II. Pas de formalité ne veut pas dire absence de règles

 

Ce relèvement de seuil va donc soulager les acheteurs publics en termes de règles, de procédures, mais aussi de déclenchement de diverses obligations (débat sur la possibilité de contrats oraux en deçà de ces seuils ; pas d’obligation de dématérialisation…).

Il est à rappeler que cependant, même en dessous de ces seuils :

  • s’appliquent (sauf dérogation textuelle) les grands principes de la commande publique, dès le premier euro, tant en droit communautaire (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, affaire C-324/98 ; CJCE 3 décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, C-59/00) qu’en droit interne (CE, avis, 29 juillet 2002, Société MAJ blanchisseries de Pantin, req. n° 246921 ; CE, 30 janvier 2009, ANPE, req. n° 290236).
  • reste ouvert le débat du point de savoir si en dessous de ces seuils le délit de favoritisme de l’article 432-14 du Code pénal peut, ou ne peut pas, être commis (dans le sens de la possibilité de constituer cette infraction en dessous des seuils, voir Cass. crim., 14 février 2007, n° 06-81924 — mais rendu avant que n’existe la notion de procédure adaptée — et une vieille circulaire de la Chancellerie : circulaire du 4 mars 2002 n° 2002-06 G3/04-03-2002, nor JUSDO0230050C, BOJ n° 86)… Le plus probable est que la décision de 2007 est toujours valide…

 

NB sur le fait qu’un tel petit contrat peut être un lot à part sans publicité ni mise en concurrence sous certaines conditions, voir l’article R-2122-8 du Code de la commande publique et le jugement du TA de Besançon, 27 juillet 2019, N°1901145 que voici :

Voir le très bon commentaire de l’observatoire de la SMACL :

 

III. Quelques difficultés résiduelles avec le maintien du seuil de 25.000 € pour certaines obligations

 

Le texte du projet de décret semble être simple :

« L’article R. 2122-8 est ainsi modifié : a) au premier alinéa, dans ses deux occurrences, la somme de 25 000 euros est remplacée par la somme de 40 000 euros ».

 

Toutefois, certaines obligations seront maintenues pour les marchés publics dont le montant est compris entre 25 000 euros et 40 000 euros HT, notamment avec le maintien du seuil prévu à l’article R. 2122-8 du code de la commande publique :

  • avec la publication de cinq données essentielles du marché public sur le support choisi par l’acheteur (contre 16 données essentielles actuellement obligatoirement sur le profil acheteur) ;
  • et ce texte qui serait inséré, selon achat-public :
    « L’acheteur rend public les marchés conclus en application du présent article et qui répondent à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes, dans les conditions suivantes :
    « 1° soit l’acheteur offre, sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de ces marchés conformément aux dispositions de l’article R. 2196-1 ;
    « 2° soit il publie au cours du premier trimestre de chaque année, sur le support de son choix, la liste de ces marchés conclus l’année précédente. Cette liste mentionne l’objet, le montant hors taxes et la date de conclusion du marché ainsi que le nom de l’attributaire et son code postal s’il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s’il n’est pas établi en France. »
    ;

 

IV. L’avance de trésorerie, l’autre mesure

 

L’avance de trésorerie est l’autre grande nouvelle de ce matin en ce domaine, mais cette information plus technique est passée inaperçue (sauf de quelques rares dont Maire-info). Le Gouvernement annonce en effet aussi d’imposer aux 322 plus grandes collectivités de passer d’une avance forfaitaire de 5 % (sauf dérogations) à 10 %.

 

A suivre…