marchés publics

Indemnisation et Covid-19 : le grand chantier des chantiers

Nous avons souvent traité de la question de la gestion des chantiers en période de confinement et de déconfinement avec, surtout, la question centrale de l’indemnisation ou de la non-indemnisation des entreprises (sujet complexe en droit et à appréhender au cas par cas, avec beaucoup d’outils juridiques mobilisables, mais qui dépendent beaucoup des circonstances, du CCAG et du contrat, etc.).

Voici maintenant que, via une circulaire du Premier Ministre, l’Etat s’organise pour traiter, juridiquement, des surcoûts. C’est l’occasion pour nous de la diffuser et de revenir sur ce sujet brûlant (et, à vrai dire, juridiquement assez passionnant).

NB au JO de ce matin se trouvent l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique et des dispositions en matière de commande publique au sein de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. Mais rien qui porte directement sur cette question spécifique des chantiers. 

 

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Quand un contribuable local peut-il engager un « recours Tarn-et-Garonne » ?

Un tiers lésé peut attaquer directement un contrat public au titre des recours dits « Tarn-et-Garonne ». Si ce tiers agit en tant que contribuable local : doit-il pour être recevable, démontrer que le contrat dont il conteste la validité est susceptible d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité ? A cette question, le Conseil d’Etat vient de répondre par la positive, par un arrêt à publier en intégral au recueil Lebon. Et, une telle argumentation suffit pour qu’il y ait « intérêt lésé ». 

 

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Indemnisation, en marchés publics, des prestations supplémentaires indispensables en l’état de l’art : encore faut-il ne pas s’y être opposé…

La jurisprudence est constante et ferme pour poser qu’il y a indemnisation de l’attributaire, en marchés publics, au titre de ses prestations supplémentaires si celles-ci s’avèrent indispensables en l’état de l’art : encore faut-il ne pas s’y être opposé nettement (auquel cas c’est à l’entreprise de prouver que les prestations ont eu lieu avant cette opposition), vient de tempérer le Conseil d’Etat par un arrêt à publier aux tables du rec. 

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Le juge administratif est-il compétent pour connaître de l’indemnisation due à une personne publique, victime d’une cartellisation du marché ?

Le juge administratif est-il compétent pour connaître de l’indemnisation due à une personne publique, victime d’ententes anti-concurrentielles et notamment d’une cartellisation du marché entre entreprises soumissionnaires ? Alors même qu’il s’agit de dol, de responsabilités extra-contractuelle et quasi-délictuelle  ? que les entreprises à qui l’on demande indemnisation ne sont pas toutes attributaires de marchés ?

OUI répond le Conseil d’Etat par deux arrêts du 27 mars 2020 : le juge administratif reste, alors compétent, selon le Conseil d’Etat, et ce alors même que l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché… et que l’administration aurait pu agir en direct via un titre exécutoire (II) et que l’on aurait pu estimer qu’un tel recours eût tout aussi bien pu ressortir de la compétence du juge judiciaire puisque l’on a l’administration victime d’actes au titre d’actions juridictionnelles ne s’inscrivant pas dans les contentieux contractuels publics usuels (III). Le juge précise aussi les modes de calcul des indemnisations en pareil cas (IV). Mais d’abord rappelons les faits (I). 

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Favoritisme : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison

La Cour de cassation vient de confirmer sa jurisprudence, stricte, dure, en matière de responsabilité « par abstention délibérée » en matière de favoritisme. Avec un caractère délibéré de l’abstention qui semble assez vite constitué pour le juge… Donc une bonne fois pour toutes, une délégation, cela se contrôle. Laisser faire, c’est se laisser glisser vers l’infraction. 

Cette jurisprudence a pris son essor dans les années 90 (I). Le caractère coupable de l’abstention est à démontrer par l’accusation… mais elle est vite présumée, sur la base de jurisprudences qui ont été forgées dans le cadre de responsabilités de professionnels, dont l’adaptation au monde territorial, notamment à celui des élus locaux, reste discutable (II). Ce risque sort encore renforcé par ce nouvel arrêt rendu dans une affaire de violation du droit des marchés publics par une structure compétente en matière de logement social, et avec une formulation qui vise précisément la qualité d’ordonnateur (III).

Avec une leçon simple : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison.

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Fraude sur les factures adressées aux personnes publiques : que savoir ? [mise à jour]

Une facture est payée par une collectivité publique. Mais à la suite d’une escroquerie, c’est un malfrat qui encaisse le virement en lieu et place du fournisseur. Faut-il, alors, néanmoins payer le fournisseur ? Au risque d’un double décaissement pour la collectivité publique ?  

 

Face à cette question, trois séries de réponses s’imposent, à la faveur d’une intéressante mise à jour des recommandations de la DGFIP, en date du 30 janvier 2020.

 

 

I. L’état de la jurisprudence

 

La première réponse est jurisprudentielle. Oui il faut alors payer le fournisseur ? Au risque d’un double décaissement pour la collectivité publique (avec une faute à se partager au cas par cas entre comptable [Etat et comptable à titre personnel] et collectivité. Telle est en tous cas la position d’un TA et d’une CAA, au moins dans le cas où le comptable public aurait du s’en rendre compte ou aurait du exiger un avenant.

Voir :

Source : TA Paris, 27 novembre 2017, n° 1619651 ; puis CAA de PARIS, 10 avril 2018, 17PA03697 :

17PA03697

Voir :

 

 

 

II. Quelques avancées législatives

 

Une autre réponse fut législative avec la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude (NOR: CPAE1805937L).

Ce texte est présenté comme étant un des compléments à la fameuse « Loi confiance / droit à l’erreur ». Voir à ce sujet :

 

Ce texte comprenait :

  • la fameuse levée (ou semi-levée…) du « verrou de Bercy » (au profit d’une transmission au procureur de tous les dossiers de fraude les plus graves selon des critères fixés par la loi).
  • un régime de responsabilité en matière de TVA pour les services en ligne.
  • une possibilité de conclure une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) en matière de fraude fiscale.
  • de meilleurs échanges d’information entre différents organismes et d’accès à l’information pour les divers agents de contrôle (inspection du travail ; CPAM et CAF ; CNAV et autres caisses de retraite ; URSSAF ; CGSS dans les DOM…).
  • déclaration automatisée des revenus issus des plateformes dites d’économie collaborative.
  • « name & shame » pour les fraudeurs.
  • etc.

 

Voir :

 

 

III. D’utiles guides de la DGFP… avec une mise à jour au 30 janvier 2020

Enfin, saluons la diffusion d’un guide de la DGFIP, refondu et mis à jour, en date du 30 janvier 2020 :

fraude 2020

 

En voici quelques extraits :

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Les ordres professionnels de santé vont découvrir les charmes du code de la commande publique

Publié au JO, le décret n° 2019-1529 du 30 décembre 2019 relatif aux marchés passés par les conseils nationaux des ordres des professions de santé (NOR: SSAH1932751D) prévoit que les marchés de ces ordres (professions médicales, pharmaceutiques et paramédicales) se verront appliquer des pans angier du code de la commande publique.

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