Marchés publics: quand peut-on parler de « différend » entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant?

Par un arrêt récent (CE, 22 nov. 2019, EPPLD, req. n°417752), le Conseil d’État est venu répondre à cette question et préciser la notion de « différend » au sens du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS).

Les faits de l’espèce étant complexes, nous pouvons retenir que dans le cadre de l’exécution d’un marché public de nettoiement des espaces verts un pouvoir adjudicateur avait indiqué oralement au titulaire qu’il entendait « bloquer intégralement »  le paiement des factures en considérant qu’elles devaient être compensées avec ses propres créances. Il a par la  suite procédé au paiement partiel de certaines factures. Le titulaire a alors adressé un mémoire en réclamation au pouvoir adjudicateur qui a été rejeté. Le TA de Cergy-Pontoise, saisi par le titulaire du marché, a déclaré irrecevables les demandes de celui-ci mais la CAA lui a donné raison. Le pouvoir adjudicateur s’est ainsi pourvu en cassation.

La question que le juge de cassation devait trancher était de savoir si le mémoire en réclamation était intervenu dans le délai prévu par l’article 34.1 du CCAG-FCS de 1977 (désormais art. 37.2 du CCAG-FCS de 2009).

L’article 34.1 du CCAG-FS de 1977 (désormais art. 37.2 du CCAG-FCS) prévoyait que

« tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet de la part du titulaire d’un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu »

Cette formalité est cruciale car son non-respect rend le recours juridictionnel irrecevable (CE, 15 octobre 1976, Sté nord Travaux, Rec. CE p. 423).

Le Conseil d’État énonce alors que:

« l’apparition d’un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l’absence d’une telle mise en demeure, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend au sens des stipulations précédemment citées ».

 Le Conseil d’État constate que, dans le cadre de cette affaire, aucun document produit ne « révélait une prise de position écrite explicite et non équivoque de l’acheteur ».

En outre, il juge que le règlement partiel d’une partie des factures, à la suite de la demande du titulaire, « avait pu légitimement laisser croire au {titulaire} que {le pouvoir adjudicateur} n’entendait pas refuser le paiement de ses factures ».

 Ainsi, la situation « ne caractérisait pas l’existence d’un différend au sens des stipulations précitées de l’article 34.1 du CCAG-FCS » et donc le mémoire en réclamation adressé le 16 décembre 2013 « soit plus de trente jours après le courrier du 7 aout 2013, n’était pas tardif ».

 Les pouvoirs adjudicateurs ont donc tout intérêt à faire preuve de la plus grande clarté lorsqu’ils rejettent une demande du titulaire d’un marché…